Estelionato (modalidade omissiva) X Apropriação de coisa havida por erro, caso fortuito ou força da natureza (art. 169)

Novamente, questão aludida pelo amigo Lucky Man no fórum do CorreioWeb:

Júlio Fabbrini Mirabete (ob. cit., p. 1077) consigna que 'difere a apropriação indébita do estelionato, pois nela o dolo, ou seja, a vontade de se apropriar, só surge depois de ter o agente a posse da coisa, recebida legitimamente, enquanto que neste o animus precede o recebimento da coisa provocado por erro do proprietário. Por isso, se diz que no estelionato o dolo está no antecedente e na apropriação é subseqüente à posse'. Destaca, ainda, que 'quando o agente provoca o erro ocorre não apropriação indébita, mas estelionato. Também ocorre esse delito quando, embora não provocando o erro, o agente não o desfaz, mantendo a vítima ou o terceiro no engano. Em ambos os casos, a vontade de se apropriar, ou seja, o dolo, antecede a posse ou detenção.'

Segundo Cézar Roberto Bitencourt (ob. cit., p. 728) 'na apropriação o agente tem a posse lícita da coisa. Recebeu-a legitimamente. Muda somente o animus que o liga à coisa. No entanto, se o agente a recebe de má-fé, mantendo em erro quem a entrega, pratica o crime de estelionato e não o de apropriação.'

E. Magalhães Noronha (ob. cit., p. 380) faz a distinção dos aludidos delitos da seguinte forma: 'Erro é a manifestação viciada da vontade. Dá-se por uma desconformidade entre a representação e a realidade, viciando conseqüentemente a manifestação do querer e da vontade da pessoa. Na primeira fórmula adotada por nossa lei – '(...) induzindo alguém em erro (...)' – verifica-se nitidamente ser ele ao mesmo tempo efeito e causa. Efeito do meio fraudulento e causa da vantagem ilícita. Sendo efeito da fraude, distingue-se o estelionato da apropriação indébita por erro, porque nesta ele se dá independentemente de qualquer atitude do agente, pois a coisa vem ao seu poder por erro, nos termos da lei, que assim incisivamente mostra o alheamento do agente na causação do erro. No estelionato, é por via do erro provocado ou mantido que o sujeito passivo entrega a vantagem ilícita.'

Por derradeiro, conforme esclarece Hungria ao examinar o artigo 169 do CP (ob. cit. p, 150) 'é claro que o erro do tradens ou solvens deve ser espontâneo e a ele deve corresponder a boa-fé de quem recebe. Se este provoca ardilosamente o erro ou, tendo certeza do quid por quo, velhacamente se conserva em silêncio, com o propósito ab initio de locupletação, o crime a reconhecer será o de estelionato (art. 171) e não o de que se trata'.