segunda-feira, 12 de janeiro de 2009

Decretação de preventiva anterior à instauração do inquérito

Advogado denunciado por corrupção ativa e formação de quadrilha continua preso

O vice-presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no exercício da presidência, ministro Ari Pargendler, negou novo pedido de habeas-corpus em favor do advogado Ildeu da Cunha Pereira Sobrinho, preso desde outubro de 2008, durante operação da Polícia Federal, por suposta prática dos delitos de corrupção ativa, formação de quadrilha e divulgação de segredo.

No habeas-corpus ajuizado contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3), a defesa alegou impossibilidade da decretação de prisão preventiva em fase investigatória, ausência de fundamentação e incompetência da autoridade judiciária que decretou a custódia.

O acórdão do TRF3 concluiu que o decreto prisional veio fundamentado em medida suficiente e adequada, tendo por lastro a demonstração da materialidade delitiva e indícios de autoria advindos de investigação realizada ao longo de um ano e colheita de elementos em decorrência da quebra de sigilo telefônico e telemático autorizada pela Justiça.

Sustentou, ainda, que presentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva pode ser decretada a qualquer momento, mesmo antes de instaurado o inquérito policial e que a pendência de conflito de competência, por si só, não respalda a revogação da prisão preventiva quando esta se apóia em decisão fundamentada e necessária.

Ao indeferir o pedido, o vice-presidente do STJ destacou que, nessa linha, há justificativa para a manutenção do decreto prisional. Em novembro, o ministro Paulo Gallotti, da Sexta Turma do STJ, já havia rejeitado idêntico pedido de liminar.

Nesse mesmo sentido:
1 - A ausência de fundamentação já foi objeto de impetração anterior, tendo sido negada a ordem. Essa circustância impede ao mesmo Tribunal reexaminar a questão, já que exauriu sua jurisdição, encampado a posição de autoridade coatora. 2 - Não há que se falar em condutas não individualizadas, quando, além dos esclarecimentos constantes do decreto, este ainda menciona a existência de documentos a ele acostados que narram detalhadamente as condutas individualizadas dos acusados. 3 - A ausência de inquérito policial não constitui óbice ao decreto de prisão preventiva apoiado nas peças informativas que a instruem, demonstrando a existência do crime, de indícios suficientes da autoria e a necessidade da prisão cautelar, principalmente considerando-se as peculiaridades do caso, sem a qual certamente a investigação não seria levada a termo de forma satisfatória. 4 - Ordem parcialmente conhecida e, na parte conhecida, denegado o pedido. Habeas-Corpus nº 30.111-4/217 (200703789710), de Goiânia.

Fonte: http://www.stj.jus.br

Regulamentação Expressa da Videoconferência - Lei 11.900/09

LEI Nº. 11.900, DE 8 DE JANEIRO DE 2009.

Mensagem de veto

Altera dispositivos do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, para prever a possibilidade de realização de interrogatório e outros atos processuais por sistema de videoconferência, e dá outras providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1o Os arts. 185 e 222 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, passam a vigorar com as seguintes alterações:

"Art. 185. .(...)

§ 1º O interrogatório do réu preso será realizado, em sala própria, no estabelecimento em que estiver recolhido, desde que estejam garantidas a segurança do juiz, do membro do Ministério Público e dos auxiliares bem como a presença do defensor e a publicidade do ato.

§ 2º Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades:

I - prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento;

II - viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal;

III - impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código;

IV - responder à gravíssima questão de ordem pública.

§ 3º Da decisão que determinar a realização de interrogatório por videoconferência, as partes serão intimadas com 10 (dez) dias de antecedência.

§ 4º Antes do interrogatório por videoconferência, o preso poderá acompanhar, pelo mesmo sistema tecnológico, a realização de todos os atos da audiência única de instrução e julgamento de que tratam os arts. 400, 411 e 531 deste Código.

§ 5º Em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor; se realizado por videoconferência, fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso.

§ 6º A sala reservada no estabelecimento prisional para a realização de atos processuais por sistema de videoconferência será fiscalizada pelos corregedores e pelo juiz de cada causa, como também pelo Ministério Público e pela Ordem dos Advogados do Brasil.

§ 7º Será requisitada a apresentação do réu preso em juízo nas hipóteses em que o interrogatório não se realizar na forma prevista nos §§ 1o e 2o deste artigo.

§ 8º Aplica-se o disposto nos §§ 2o, 3o, 4o e 5o deste artigo, no que couber, à realização de outros atos processuais que dependam da participação de pessoa que esteja presa, como acareação, reconhecimento de pessoas e coisas, e inquirição de testemunha ou tomada de declarações do ofendido.

§ 9º Na hipótese do § 8o deste artigo, fica garantido o acompanhamento do ato processual pelo acusado e seu defensor." (NR)

"Art. 222. .................................................................

§ 1º (VETADO)

§ 2º (VETADO)

§ 3º Na hipótese prevista no caput deste artigo, a oitiva de testemunha poderá ser realizada por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, permitida a presença do defensor e podendo ser realizada, inclusive, durante a realização da audiência de instrução e julgamento." (NR)

Art. 2º O Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, passa a vigorar acrescido do seguinte art. 222-A:

"Art. 222-A. As cartas rogatórias só serão expedidas se demonstrada previamente a sua imprescindibilidade, arcando a parte requerente com os custos de envio. Parágrafo único. Aplica-se às cartas rogatórias o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 222 deste Código."

Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 8 de janeiro de 2009; 188o da Independência e 121o da República.

LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA

Tarso Genro

José Antonio Dias Toffoli

Do Indulto Natalino e comutação de penas e seu alcance aos condenados no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, diante do Decreto nº 6.706, de 22 de dezem

DUCCINI, Clarence Willians. Do Indulto Natalino e comutação de penas e seu alcance aos condenados no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, diante do Decreto nº 6.706, de 22 de dezembro de 2008. Disponível em http://www.lfg.com.br. 11 de janeiro de 2009.


Como ocorre todo final de ano, o Presidente da República, diante das prerrogativas que lhe confere o artigo 84, XII, da Constituição Federal, após estudo do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, que colheu sugestões de diversas entidades e instituições, emitiu Decreto nº 6.706 de 22 de dezembro de 2008, prevendo indulto natalino e comutação de penas, ato de governo de ampla discricionariedade [1], mas com limites previstos na própria Constituição Federal.

Entre as novidades, prevê a possibilidade da concessão dos benefícios aos condenados pelos §§ 2º a 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 [2].

Embora fosse desnecessário especificar a não incidência do óbice aos §§ 2º e 3º [3], o poder executivo resolveu delimitar que nestes casos não se trata de tráfico, embora no mesmo contexto do artigo 33 da Lei 11.343/06, diante o entendimento nominando uma destas incriminações (§ 3º) como tráfico privilegiado [4].

Contudo, a titulação de tráfico privilegiado para conduta do uso compartilhado com vínculo (relacionamento), traz conseqüências severas, e embora seja evidente que diante da pena prevista no preceito secundário seja considerado crime de menor potencial ofensivo, não é possível consolidar este entendimento, pois não há como assemelhar o uso compartilhado aos crimes assemelhados aos hediondos com as incidências da Lei 8.072/90.

Sem levar a uma possível interpretação e adequação da nomenclatura ideal, João Carlos Carollo [5] sustenta ter incidindo em erro o legislador em colocar o § 3º do art. 33 junto às condutas de tráfico, sugerindo a titulação de "uso qualificado".

O mesmo questionamento é feito por Salo de Carvalho [6], quanto ao legislador efetivamente ter deixado de diferenciar as condutas e lesão ao bem jurídico, ao enquadrar junto às modalidades de comércio ilegal.

Por outro lado, João José Leal e Rodrigo José Leal [7], asseveram que somente os três incisos do art. 33 [8] são condutas equiparadas ao crime de tráfico de drogas e assim podem ser juridicamente denominadas, mas as modalidades do § 2º e § 3º não podem ser equiparadas, pois com autonomia normativa.

Neste ponto serve a exposição esclarecedora de Munoz Conde [9] quanto à técnica legislativa sobre a identificação de qualificadoras e causas especiais de aumento:

"Para se saber se está diante de um tipo qualificado ou privilegiado ou quando diante de um tipo autônomo é necessário socorrer-se da interpretação, partindo da regra legal concreta. Os tipos qualificados ou privilegiados associam circunstâncias agravantes ou atenuantes, mas não modificam os elementos fundamentais do tipo básico. O delito autônomo constitui, ao contrário, uma estrutura jurídica unitária, com um conteúdo e âmbito de aplicação próprios, com medida penal autônoma".

Examinada a composição da estrutura dos parágrafos, verifica-se que ela não se ajusta aos conceitos de qualificadora, causa especial de aumento ou diminuição de pena (privilegio), adequando-se à de crime autônomo e independente, por conter descrição de conduta, objeto e sanção, ou seja, características e peculiaridades próprias de tipo legal de crime distinto do básico ou fundamental do caput do artigo 33.

Nota-se que o tratamento penal é diferenciado, não com o mesmo rigor do tráfico e suas condutas equiparadas, sendo impossível incidirem as regras da lei 8.072/90, bastando para tanto uma leitura superficial ao artigo 44 da Lei 11.343/06 [10].

Diante destas considerações, não seria sequer necessário a especificação do poder executivo quanto à plena aplicabilidade do indulto e comutação nas hipóteses dos §§ 2º e 3º do artigo 33 da Lei 11.343/06.

Mas a maior controvérsia é quanto à incidência dos benefícios previstos no Decreto nº 6.706 de 22 de dezembro de 2008, aos condenados por tráfico com a diminuição da pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, o qual é titulado por Renato Marcão [11] como tráfico privilegiado.

O ato normativo prevê no artigo 8º, inciso I, a possibilidade da concessão do indulto e comutação aos condenados nas penas do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, desde que a conduta típica não tenha configurado a prática da mercancia, típica hipótese do "mula".

Mas, será que deixa de ser titulada como tráfico a conduta de quem, primário, com bons antecedentes, que não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, transporta, guarda ou mantém em depósito droga?

É verdade, que como leciona Alberto Silva Franco [12] ao discorrer sobre o tráfico de entorpecente, aduz que a palavra tráfico está vinculada às idéias de comércio, mercancia, sendo que, na exposição de Salo de Carvalho [13], ante a quantidade de hipóteses que podem ser subsumidas a categoria de tráfico, deve levar a chave interpretativa de que somente é qualificado de tráfico os comportamentos cuja natureza identifica ato comercial.

Contudo, o entendimento dominante é que o tipo penal (artigo 33 da Lei 11.343/06) equivalente ao anterior artigo 12 da Lei 6.368/76 é congruente simétrico, esgotando-se, o seu tipo subjetivo, no dolo, sendo que as figuras, de transportar, trazer consigo, guardar ou, ainda, de adquirir não exigem, para a adequação típica, qualquer elemento subjetivo adicional tal como o fim de traficar ou comercializar [14].

Portanto, independente da condição pessoal e as circunstâncias favoráveis do agente, a conduta não deixa de ser titulada como tráfico pelo fato de ser primário.

Mas, se há limites ao exercício do poder discricionário na lei fundamental, o ato normativo padece de inconstitucionalidade ao estender benefício aos condenados por tráfico privilegiado, independente se restou caracterizado atos de comércio, até porque não há fundamento consistente em afastar a incidência da Lei 8.072/90, equiparando a hipótese do homicídio qualificado-privilegiado [15], quando o fundamento para afastar a incidência são os motivos do crime [16] e não as circunstâncias favoráveis do agente.

Aliás, a Suprema Corte [17] já decidiu que não há possibilidade da concessão de indulto e comutação para condenados por tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e mesmo quando há previsão no Decreto Presidencial, ainda que na hipótese de exceção, como ocorreu na apreciação da compatibilidade do § 2º do artigo 7º do Decreto nº 4.495/2002 com o texto constitucional, especificamente o inciso XLIII do artigo 5º da Carta da República.

Dessa forma, indo além o poder normativo, por desrespeito aos limites previstos na norma fundamental, como leciona Luigi Ferrajoli [18], deve-se considerar sem validade normativa o artigo 8º, inciso I, do Decreto nº 6.706 de 22 de dezembro de 2008, na parte em que prevê possibilidade de indulto e comutação aos condenados por tráfico privilegiado (art. 33 § 4º da Lei 11.343/06).


1. STF - HC nº90364/MG - Tribunal Pleno - Rel. Ricardo Lewandowski, j. 31.10.2007.

2. Art. 8o Os benefícios previstos neste Decreto não alcançam os condenados: I - por crime de tortura, terrorismo ou tráfico ilícito de drogas, nos termos do art. 33 da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006, excetuadas as hipóteses previstas nos §§ 2o ao 4o do artigo citado, desde que a conduta típica não tenha configurado a prática da mercancia;

3. Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: (...) § 2º Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga: Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa. § 3º Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28. § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

4. GOMES, Luiz Flávio. Nova Lei de Drogas, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.21. No mesmo sentido: THUMS, Gilberto, PACHECO, Vilmar. Nova Lei de Drogas: Crimes, investigação e processo. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2007. p. 89.

5. CAROLLO, João Carlos. Sucintos comentários à Lei nº 11.343/2006 . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1242, 25 nov. 2006. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9213. Acesso em: 28 fev. 2008 .

6. CARVALHO. Salo de. A política Criminal de Drogas no Brasil, 4ª ed. Rio de Janeiro: LumenJuris, 2007, p.190.

7. LEAL, João José; LEAL, Rodrigo José. Nova política criminal e controle do crime de tráfico ilícito de drogas. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1435, 6 jun. 2007. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9948. Acesso em: 28 fev. 2008.

8. § 1º Nas mesmas penas incorre quem: I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas; II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas; III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

9. CONDE. Munhoz. Teoria Geral do Delito, Sérgio Antônio Fabris Editor, p. 48.

10. Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.

11. MARCÃO. Renato. Tóxicos, Nova Lei de Drogas, 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p.137.

12. FRANCO, Alberto Silva. Et.al. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p.1178.

13. CARVALHO. Salo de. Op. cit., p.227.

14. REsp 912.257/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 22/05/2007, DJ 27/08/2007 p. 288; No mesmo sentido: HC 44.119/BA, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 11/04/2006, DJ 08/05/2006 p. 243.

15. TJMG - Apelação Criminal N° 1.0313.05.164060-2/001 - 5ª Câmara Criminal- Rel. Maria Celeste Porto, j.30.09.2008.

16. Art.121 § 1º "Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima".

17. STF - ADIN-MC 2795/DF - Tribunal Pleno - Rel. Mauricio Corrêa, j. 08.05.2003.

18. FERRAJOLI. Luigi. O Estado de Direito entre o passado e o futuro in, O Estado de Direito, História, Teoria, Crítica - COSTA, Pietro, ZOLO, Danilo (orgs) São Paulo: Martins Fontes, 2006, p.409.

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terça-feira, 6 de janeiro de 2009

Zaffaroni e Pierangeli - a aplicação da analogia para abarcar hipótese não mencionada no dispositivo legal (analogia in malam partem)

"Se por analogia, em direito penal, entende-se completar o texto legal de maneira a estendê-lo para proibir o que a lei não proíbe, considerando antijurídico o que a lei justifica, ou reprovável o que ela não reprova ou, em geral, punível o que não é por ela penalizado, baseando a conclusão em que proíbe, não justifica ou reprova condutas similares, este procedimento de interpretação é absolutamente vedado no campo da elaboração científico-jurídica do direito penal. E assim é porque somente a lei do Estado pode resolver em que casos este tem ingerência ressocializadora afetando com a pena os bens jurídicos do criminalizado, sendo vedado ao juiz "completar" as hipóteses legais. Como o direito penal é um sistema descontínuo, a própria segurança jurídica, que determina ao juiz o recurso à analogia no, direito civil, exige aqui que se abstenha de semelhante procedimento. (ZAFFARONI, Eugênio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 168)

E abordam, de modo Inequívoco, o tema da interpretação restritiva, nos seguintes termos]:

A partir da rejeição do in dúbio pro reo, entende-se que a interpretação da lei pode ser extensiva, literal ou restritiva com relação ao alcance da punibilidade. Cremos que há um limite semântico do texto legal, além do qual não se pode estender a punibilidade, pois deixa de ser interpretação para ser analogia. Dentro dos limites da resistência da flexibilidade semântica do texto são possíveis interpretações mais amplas ou mais restritivas da punibilddade, mas não cremos que isso possa ser feito livremente, mas que deve obedecer a certas regras, como também entendemos que o princípio in dúbio pro reo tem vigência penal somente sob a condição de que seja aplicado corretamente.

a) Em princípio rejeitamos a "interpretação extensiva', se por ela se entende a inclusão de hipóteses punitivas que não são toleradas pelo limite máximo da resistência semântica da letra da lei, porque isso seria analogia.

b)Não aceitamos nenhuma regra apodítica dentro dos limites semânticos do texto, É correto quando se diz 'onde a lei não distingue não se deve distinguir', isto é correto desde que se acrescente 'salvo que haja imperativos racionais que nos obriguem a distinguir e, claro está, sempre que a distinção não aumente a punibilidade saindo dos limites do texto,

c)Há casos em que a análise da letra da lei dá lugar a duas interpretações possíveis: uma, mais ampla e outra, mais restrita da punibilidade. Isso é observado sem superar o plano exegético. Assim, a expressão 'coisa' do art. 155 do CP pode ser interpretada em sentido ordinário (amplo) ou civil (restrito) . Nesses casos é que entra em jogo o in dúbio pro reo: sempre teremos de inclinar-nos a entendê-las em sentido restritivo, e de acordo com este sentido, ensaiar nossas construções. Não obstante; esse princípio não tem um valor absoluto, porque bem pode ocorrer que o sistema entre em choque com a expressão entendida em seu sentido restrito, e se harmonize com seu sentido amplo, o que, em tal caso, poderemos fazê-lo, porque tem caráter absoluto o princípio da racionalidade da ordem jurídica, que é o próprio pressuposto de nossa atividade científica.

Em síntese: entendemos que o princípio in dúbio pro reo nos indica a atitude que necessariamente devemos adotar para entender uma expressão legal que tem sentido duplo ou múltiplo, mas pode ser descartado ante 'a contradição da lei assim entendida com o resto do sistema. '" lop. cit., p. 170-171)

Karl Engisch - o célebre caso alemão relativo à possibilidade ou não de tipificação, sem expressa previsão legal, do suposto crime de furto de energia

"Um exemplo característico duma como que nua aplicação da lei fornece-no-lo o Direito penal sempre que se trata de condenação por delitos cometidos. Isso está em conexão com o facto de as intervenções do Estado na sua função punitiva serem das mais duras de todas.

Justamente por isso é que o princípio do Estado-de-Direito e o conexo princípio da legalidade manifestam neste domínio a sua particular relevância nos modernos Estados civilizados. Até a nossa Constituição não quis deixar de reforçar dum modo especial a validade destes princípios com vista ao Direito penal.

No artigo 103, al. 2, diz-se: "Um facto apenas pode ser punido quando a respectiva punibilidade haja sido legalmente fixada antes da sua prática'. Não podemos ocupar-nos agora com o esclarecimento desta regra sob todos os seus aspectos.

Para fins da presente indagação a sua importância reside em que, segundo ela, ninguém pode ser punido simplesmente por ser merecedor da pena de acordo com as nossas convicções morais ou mesmo segundo a 'sã consciência do povo', porque praticou uma 'ordinarice' ou um facto repugnante', porque é um "canalha", ou um "patife" -mas só o pode ser quando tenha preenchido os requisitos daquela punição descritos no 'tipo (hipótese) legal de uma lei penal, por exemplo, subtraindo a outrem uma coisa móvel alheia com o intuito de ilicitamente se apoderar dela' (§ 242 do Código Penal) ou matando (intencionalmente) 'um homem por crueldade, para satisfazer um impulso sexual, por cupidez ou por outros baixos motivos...' (§ 211 do Código Penal) .

Nullun crimen sine lege.

Por força deste princípio o Tribunal do Reich (volume 32, pp. 165 e ss., e já antes vol. 29, pp. 111 e ss.) achou-se impedido, por exemplo, de qualificar e punir como furto o desvio não autorizado de energia eléctrica através duma derivação subreptícia da corrente a partir do cabo condutor. Não bastou que se estivesse, no caso, perante um descaramento' e uma improbidade, e que, portanto, como diz aquele Supremo Tribunal, a punição correspondesse *a um sentimento ético jurídico, a uma exigência, imposta pelo tráfico, de tutela de bens jurídicos'. Deveria ter-se tratado de uma 'subtracção de coisas alheias móveis' para que pudesse admitir-se a punibilidade por furto.

O Tribunal do Reich considerou, porém, não poder subsumir a energia eléctrica ao conceito de 'coisa'. Por isso, o legislador, no ano de 1900, teve de promulgar uma lei especial com vista à punição do desvio de energia eléctrica (hoje o § 248 do Código Penal). Mas nem mesmo esta lei dava plena satisfação à jurisprudência, no caso, por exemplo, da utilização abusiva de um telefone público, através , da introdução de moedas achatadas de dois 'pfennig' na respectiva caixa, pois que este facto não podia ser punido como furto de energia eléctrica, dado a lei exigir para tanto a subtracção da corrente 'por meio de um cabo condutor'.

Pondera o Tribunal do Reich: 'Pela introdução de moedas de dois 'pfenning' não se opera um desvio de corrente eléctrica, pois o que sucede é simplesmente que o peso das moedas desprende a tranqueta destinada a impedir de girar o disco de marcação de número' (RGStr 68, pp. 67/68 ). Ainda se poderia pensar em burla, mas esta não existe, pois que o telefone público funciona automaticamente e, por isso, nenhuma pessoa havia sido enganada, o que é um dos requisitos do tipo legal da burla (§ 263: 'Quem, com o intuito de para si obter uma vantagem patrimonial ilícita, prejudica o patrimônio de outrem provocando ou encobrindo um erro através de simulação de factos falsos...' - ora é fora de dúvida que um aparelho não pode ser enganado).

E de novo teve o legislador que intervir para evitar absolvições indevidas. Criou em 1935 o § 265 a do Código Penal, que sujeita a pena a subtracção do trabalho dum autômato." [sem grifos no original(ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1996, p. 79-81)

Falsidade ideológica

Fala-se em falsidade ideológica (ou intelectual), que é modalidade do falsum documental, quando à genuinidade formal do documento não corresponde a sua veracidade intrínseca. O documento é genuíno ou materialmente verdadeiro (isto é, emana realmente da pessoa que nele figura como seu autor ou signatário), mas o seu conteúdo intelectual não exprime a verdade. Enquanto a falsidade material afeta à autenticidade ou inalterabilidade do documento na sua forma extrínseca e conteúdo intrínseco, a falsidade ideológica afeta-o tão-somente na sua ideação, no pensamento que as suas letras encerram. A genuinidade não é garantia da veracidade. Como dizia Binding, se há documentos verazes que não são genuínos (ex.: a quitação que o ex-devedor contrafaz por haver perdido a que lhe foi entregue pelo ex-credor), também pode haver documentos genuínos que não são verazes. Neste último caso, dá-se a falsidade ideológica. Na falsidade material, o que se falsifica é a materialidade gráfica, visível do documento (e, portanto, simultânea e necessariamente, o seu teor intelectual); na falsidade ideológica, é apenas o seu teor ideativo." (HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1959, v. IX, p, 272)

O mínimo embasamento probatório X Justa causa a autorizar a instauração da persecutio criminis

Confiram-se, oportunamente, os seguintes excertos doutrinários, verbis:

Fernando da Costa Torinho Filho (in Código de Processo Penal Comentado, vol. 1, 5ª edição, Saraiva, 1999, p. 121) ressalta que "... a doutrina ensina que, se por acaso a denúncia ou queixa não vier respaldada em elementos mais ou menos sensatos, sem um mínimo de prova mais ou menos séria, não poderá ser recebida, ante a falta do interesse processual. Não fosse assim, não teriam sentido os arts. 12, 16, 18, 27, 39, § 5º, e 47 do CPP. Sem esses elementos de convicção, não é possível a propositura da ação."

Afrânio da Silva Jardim (in Direito Processual Penal, 7ª edição, Forense, 1999, p. 323) assevera que:

"a realidade nos mostra que a simples instauração do processo penal já atinge o chamado status dignitais do acusado, motivo pelo que, antes mesmo do legislador ordinário, deve a Constituição Federal inadmitir expressamente qualquer ação penal que não venha lastreada em um suporte probatório mínimo.

Destarte, torna-se necessária ao regular exercício da ação penal a sólida demonstração, prima facie, de que a acusação não é temerária ou leviana, por isso que baseada em um mínimo de prova. Este suporte probatório mínimo se relaciona com os indícios da autoria, existência material do fato típico e alguma prova de sua antijuridicidade e culpabilidade. Veja-se neste sentido o que deixamos escrito em nosso trabalho intitulado "Arquivamento e desarquivamento do inquérito policial", publicado pela Revista de Processo, vol. 35, pp. 264-276, da Ed. Rev. dos Tribunais.

Ressalte-se, entretanto, que a Constituição deve condicionar a ação penal à existência de alguma prova, ainda que leve. Agora, se esta prova é boa ou ruim, isto já é questão pertinente ao exame do mérito da pretensão do autor. Até porque as investigações policiais não se destinam a convencer o Juiz, mas apenas viabilizar a ação penal, documentando-a com o inquérito ou peças de informação.

Ademais, contraria também o interesse público a formulação de uma acusação prematura, que se apresente, desde logo, como sendo inviável, vez que redundaria em indevida absolvição, sempre garantida pela imutabilidade da coisa julgada material".

José Frederico Marques (in Elementos de Direito Processual Penal, vol. 1, 2ª edição, Millennium, 2000, p. 355⁄356), tecendo considerações acerca do interesse de agir na ação penal, destaca:

"O pedido pode firmar-se em fato típico e, portanto, em providência do texto legal que o torne possível, mas não ser adequado à situação concreta que é deduzida na acusação. Nesse caso, faltará legítimo interesse para a propositura da ação penal.

Para que haja interesse de agir, é necessário que o autor formule uma pretensão adequada, ou seja, um pedido idôneo a provocar a atuação jurisdicional.

A jurisdição, como lembra MOREL, não é função que possa ser movimentada sem um motivo que justifique o pedido de tutela judiciária; e como este se faz através da ação, a regra é a de que onde não há interesse não existe ação: pas d´intérêt, pas d´action. O interesse de agir é a relação entre a situação antijurídica denunciada e a tutela jurisdicional requerida. Disso resulta que somente há interesse quando se pede uma providência jurisdicional adequada à situação concreta a ser decidida. É preciso que se examine em que termos é formulada a exigência que se contém na pretensão para que se verifique da existência do interesse de agir.

Donde a seguinte lição de LIEBMAN: "A existência do interesse de agir é assim uma condição do exame do mérito, o qual seria evidentemente inútil se a providência pretendida fosse por si mesma inadequada a proteger o interesse lesado ou ameaçado, ou então quando se demonstra que a lesão ou ameaça que é denunciada na realidade não existe ou não se verificou ainda. É claro que reconhecer a subsistência do interesse de agir não significa, ainda, que o autor tenha razão quanto ao mérito; isso tão-só quer dizer que pode tê-la e que sua pretensão se apresenta como digna de ser julgada".

O legítimo interesse é a causa do pedido, como o explica e demonstra TULLIO DELOGU. Ausente o interesse de agir, falta justa causa para a propositura da ação penal.

Deve, pois, o juiz rejeitar a denúncia com base no que diz o art. 43, n° III, do Código de Processo Penal, que determina tal rejeição quando faltar condição exigida pela lei para o exercício da ação penal. Ora, a acusação não deixa de ser ameaça de coação; e como esta se considera ilegal quando sem justa causa (Código Processo Penal, art. 648, n° I), evidente é que o legítimo interesse, como justa causa da ação penal, constitui uma condição legal para a propositura desta."

Marcellus Polastri Lima (in Curso de Processo Penal, vol. 1, 2ª edição, Lumen Juris, 2003, p. 205⁄208) assim trata do tema:

"A justa causa, tem sido identificada pela doutrina como o próprio interesse de agir, e mesmo com as demais condições para o exercício do direito de ação, consoante já se via do entendimento de José Barcelos de Souza, verbis:

A expressão é útil e cabível, podendo ser usada perfeitamente para exprimir a ausência não apenas daquela condição (falta de interesse de agir), mas de qualquer das condições para o exercício da ação penal. (destaque nosso)

Tal interpretação se dá em virtude de que o art. 648, I, do CPP, que trata do habeas-corpus, prevê que existirá coação ilegal quando não houver justa causa.

De acordo com Frederico Marques:

Sem que o fumus boni juris ampare a imputação, dando-lhe contornos de imputação razoável, pela existência de justa causa, ou pretensão viável, a denúncia ou a queixa não pode ser admitida ou recebida.
O antigo anteprojeto de Código de Processo Penal (Projeto de Lei n° 1.655 de 1983), sob a influência do citado professor, adotava e identificava a justa causa como fundamento razoável e o legítimo interesse, consoante se vê da exposição de motivos, assim ficando redigido o parágrafo único do art. 7°:

A acusação deve ser rejeitada de plano, por ausência de justa causa, se não tiver fundamento razoável nem revelar legítimo interesse.
Verdade que a justa causa em sentido amplo, na forma do previsto no art. 648 do CPP, serve para designar a existência das condições da ação, de forma a identificar a imputação razoável, por outro lado, porém em sentido estrito, parte da doutrina a erige em verdadeira condição autônoma para exercício da ação penal.

E foi o professor Afranio Silva Jardim quem primeiro erigiu a justa causa como condição autônoma para o exercício da ação penal, idenficando-a com a exigência do lastro mínimo de prova que fornece arrimo à acusação, tendo em vista que a simples instauração do processo penal já atinge o chamado status dignitatis do imputado.

Porém tal é refutado por José Barcelos de Souza:

Também não é justa causa uma condição autônoma, uma quarta condição da ação.

Com efeito, denúncia ou queixa que não descrever fato criminoso em tese se mostra inépta, não podendo a aptidão de uma inicial ser erigida em condições da ação.

Do mesmo modo, a questão da justiça do processo em face da prova, matéria que diz respeito ao processo, não pode ser tratada como condição da ação.

Se parece correto afirmar que, ontologicamente, não seria a justa causa uma quarta condição da ação, no processo penal é incabível o exercício da ação penal sem um lastro probatório mínimo, apesar de não haver tal exigência em lei.

E é o próprio José Barcelos de Souza que reconhece:

...é aí que a justa causa se apresenta no seu sentido próprio de requisito particular de admissibilidade - demanda com causa de pedir não destoante da prova - uma peculiaridade do processo penal sem correspondência no processo civil. A decisão de rejeição, fundada na prova, não é sentença de improcedência. A decisão é simplesmente de admissibilidade.

Portanto, mesmo se não considerada a justa causa como quarta condição da ação, no processo penal, para recebimento da inicial é, como as condições da ação, exigida como condição de admissibilidade.

Obviamente que não se fará aqui exame de mérito, na forma do art. 386 do CPP, pois não se trata de se aferir procedência da imputação com juízo de mérito, e sim de se averiguar se há suporte probatório mínimo para a imputação, ou seja se o fato narrado está embasado no mínimo de prova, se encontra correspondência em inquérito ou peça de informação.

Destarte, o juiz não poderá fazer confronto de provas, ou averiguar se estas são boas ou não, mas apenas verificar se a imputação foi lastreada em elementos colhidos, mesmo que isolados ou contraditados, sem juízo de mérito, pois, como é evidente, não pode haver imputação gratuita, sem arrimo algum, ou mesmo que narre fato completamente diverso daquele apurado.

Trata-se, na verdade do mesmo fundamento razoável a que se referia Frederico Marques, que assim já definia a justa causa, aqui identificada com fundamento em elementos razoáveis ou mínimos".

Gilherme de Souza Nucci (in Código de Processo Penal Comentado, Revista dos Tribunais, 4ª ed., 2003, p. 648), sobre a ausência de justa causa, assevera que "desdobra-se a questão em dois aspectos: a) justa causa para a ordem proferida, que resultou em coação contra alguém; b) justa causa para a existência de processo ou investigação contra alguém, sem que haja lastro probatório suficiente.

Na primeira situação, a falta de justa causa baseia-se na inexistência de provas ou de requisitos legais par que alguém seja detido ou submetido a constrangimento (ex.: decreta-se a preventiva sem que os motivos do art. 312 do CPP estejam nitidamente demonstrados nos autos).

Na segunda hipótese, a ausência de justa causa concentra-se na carência de provas a sustentar a existência e manutenção da investigação policial ou do processo criminal. Se a falta de justa causa envolver apenas uma decisão, contra esta será concedida a ordem de habeas corpus. Caso diga respeito à ação ou investigação em si, concede-se a ordem para o trancamento do processo ou procedimento."

Júlio Fabbrini Mirabete (in Processo Penal, 14ª edição, Atlas, 2003, p. 138⁄139) destaca:

"Ultimamente tem se incluído como causa de rejeição da denúncia ou da queixa por falta de condição exigida pela lei (falta de interesse de agir) a inexistência de elementos indiciários que amparem a acusação. É realmente necessário que a inicial venha acompanhada de um mínimo de prova que demonstre ser ela viável; é preciso que haja fumus boni iuris para que a ação penal tenha condições de viabilidade pois, do contrário, não há justa causa.

Tem-se exigido, assim, que a inicial venha acompanhada de inquérito policial ou prova documental que a supra, ou seja, de um mínimo de prova sobre a materialidade e a autoria, para que opere o recebimento da denúncia ou da queixa, não bastando, por exemplo, o simples oferecimento da versão do queixoso. Evidentemente não se exige prova plena nem um exame aprofundado e valorativo dos elementos contidos no inquérito policial ou peças de informação, sendo suficientes elementos que tornam verossímil a acusação."

Como ilustração, colaciono os seguintes precedentes:

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. PROCURADOR REGIONAL DO TRABALHO À ÉPOCA DOS FATOS E, ATUALMENTE, JUIZ DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO⁄PR. PROLEGÔMENOS. LASTRO PROBATÓRIO MÍNIMO. PLAUSIBILIDADE DA DENÚNCIA. ABUSO NA ACUSAÇÃO. FLAGRANTE ILEGALIDADE. REFLEXOS JURÍDICOS IMEDIATOS. DESCLASSIFICAÇÃO. ATUAÇÃO. PARQUET. DESIGNAÇÃO. PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA. LEGALIDADE. INQUÉRITO. PROCESSAMENTO. COMPETÊNCIA. FORO ORIGINÁRIO DA AÇÃO PENAL. INDICIAMENTO REALIZADO POR AUTORIDADE POLICIAL. ILEGALIDADE. PRERROGATIVA DE FORO. ART. 129, DO CP. LESÃO CORPORAL LEVE. REPRESENTAÇÃO. EXCESSO DE FORMALISMO. DESNECESSIDADE. SUPRIMENTO DA CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. VÍTIMA QUE COMPARECE PERANTE A AUTORIDADE POLICIAL PARA NOTICIAR A OCORRÊNCIA DOS FATOS. EXAME DE CORPO DE DELITO. NÃO-REALIZAÇÃO. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DE LESÃO. CARACTERIZAÇÃO. CONTRAVENÇÃO. VIAS DE FATO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO. ART. 132, DO CP. PERIGO PARA A VIDA OU SAÚDE DE OUTREM. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PERIGO CONCRETO À INTEGRIDADE FÍSICA OU SAÚDE. CONDUTA SITUADA NO PLANO ABSTRATO. ART. 163, DO CP. DANO SIMPLES. AUSÊNCIA DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA À PESSOA COMO MEIO PARA A EXECUÇÃO DO DELITO. ILEGITIMIDADE ATIVA. CRIME DE AÇÃO PENAL PRIVADA. ART. 121, C⁄C ART. 14, II, DO CP. HOMICÍDIO DOLOSO. FORMA TENTADA. AUSÊNCIA DE ANIMUS NECANDI. EXCESSO DE ACUSAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. DISPARO DE ARMA DE FOGO. ART. 10, DA LEI Nº 9.437⁄97. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PORTE FUNCIONAL. PRERROGATIVA INSTITUCIONAL. REGISTRO. OBRIGATORIEDADE. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. UM SÓ CONTEXTO FÁTICO. IMPOSSIBILIDADE DE CONFIGURAÇÃO DE DELITOS AUTÔNOMOS. TRANSAÇÃO PENAL. INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. NOVO CONCEITO. LEI Nº 10.259⁄2001.
I – A peça acusatória deve vir acompanhada com o mínimo embasamento probatório apto a demonstrar, ainda que de modo indiciário, a efetiva realização do ilícito penal por parte do denunciado. Se não houver um lastro probatório mínimo a respaldar a denúncia, de modo a tornar esta plausível, não haverá justa causa a autorizar a instauração da persecutio criminis.
(...)
(APN 290⁄PR, Corte Especial, de minha relatoria, DJU de 26⁄09⁄2005).

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 138 E 140 DO CÓDIGO PENAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. JUSTA CAUSA.
I - Se entre o recebimento da denúncia e a presente data, se passaram mais de dois anos, sem que tenha havido a prolação de sentença condenatória, há que se reconhecer a prescrição da pretensão punitiva estatal quanto ao delito do art. 140 do CP, com fundamento no art. 109, VI, do mesmo diploma. O mesmo, entretanto, não se pode afirmar quanto ao delito do art. 138 do CP.
II- A queixa-crime, embora descreva conduta típica, não se encontra acompanhada do mínimo embasamento probatório apto a demonstrar, ainda que de modo indiciário, a efetiva realização do ilícito penal por parte da querelada. Diante disso, sem que haja o mínimo lastro probatório a acompanhar a exordial acusatória, não há justa causa autorizativa da instauração da persecução penal. (Precedentes).
Recurso parcialmente provido para declarar a prescrição da pretensão punitiva em relação ao delito do art. 140 do CP, e trancar, quanto ao mais, a ação penal por falta de justa causa".
(RHC 15.967⁄SP, 5ª Turma, de minha relatoria, DJU de 08⁄11⁄2004).

https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=2709891&sReg=200600498048&sData=20061120&sTipo=91&formato=HTML

Racismo X Injúria Racial

Enquanto o tipo penal de racismo importa em "praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional", o tipo de injúria qualificada pelo uso de elemento racial consiste em "injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou decoro com a utilização de elementos referentes a raça , cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência".

Relevante reproduzir aqui a seguinte lição doutrinária:

"O fundamento político da alteração legislativa reside no fato de que a prática de crimes descritos na Lei 7.716⁄89 (preconceito e raça ou cor) não raro era desclassificada para o crime de injúria. Acreditando na injustiça de muitas dessas desclassificações, o legislador, em sua política criminalizadora, resolveu dar nova fisionomia às condutas tidas como racistas e definiu-as como injuriosas, com exagerada elevação da sua conseqüência jurídico-penal.
(...)
Será preconceituosa ou disciminatória quando a ofensa à dignidade ou decoro utilizar elementos referentes à raça, cor, etnia, religião, origem ou condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência. O maior desvalor da ação, nesta modalidade de injúria, justifica uma maior reprovação penal."

E ainda:

"O crime de injúria por preconceito consiste, como já se tem decidido, em ultraje a outrem, por qualquer meio, em especial de palavras racistas e pejorativas, deixando-se patenteada a pretensão de, em razão da cor da pele, por exemplo, se sobrepor à pessoa de raça diferente." (Julio Fabbrini Mirabete, Manual de Direito Penal, vol. II, 20ª ed., São Paulo, Atlas, 2003, p. 169).

A doutrina tem, inclusive, alertado para o fato de que, muitas vezes, a conduta relativa ao tipo de injúria qualificada é confundida com o crime de racismo, mais grave, já que além de ser crime de ação penal pública incondicionada, é imprescritível e inafiançável:

"Desde o advento da presente lei, têm-se cometido equívocos deploráveis, pois simples desentendimentos, muitas vezes, sem qualquer comprovação do elemento subjetivo, têm gerado prisões e processos criminais de duvidosa legitimidade, especialmente quando envolvem policiais negros e se invoca, sem qualquer testemunho idôneo, a prática de 'crime de racismo', ou, então, em simples discussões rotineiras ou em caso de mau atendimento ao público, quando qualquer das partes é negra, invoca-se logo 'crime de racismo', independentemente do que de fato tenha havido." (Cezar Roberto Bitencourt, Tratado de Direito Penal, 6ª ed., São Paulo. Saraiva, 2007, p. 321).

Com efeito, no delito de injúria preconceituosa, a finalidade do agente, a fazer uso de elementos ligados a raça, cor, etnia, origem etc., é atingir a honra subjetiva da vítima, bem juridicamente protegido pelo crime em questão. Ao contrário, o delito previsto no art. 20, da Lei nº 7716⁄89, na modalidade de praticar ou incitar a discriminação ou preconceito de procedência nacional, constitui manifestação de um sentimento em relação a toda uma coletividade em razão de sua origem (nacionalidade). Em sentido semelhante, no plano doutrinário, tem-se: Rogério Greco, Curso de Direito Penal - parte especial, v. II, ed. Ímpetus, 2006, p. 516; Fernando Capez, Curso de Direito Penal - parte especial, v. 2, ed. Saraiva, 2003, p. 251; Cezar Roberto Bitencourt, Tratado de Direito Penal - parte especial, v. 2, ed. Saraiva, 2004, p. 393; Damásio E. de Jesus, Código Penal Anotado, ed. Saraiva, 2002, p. 490⁄491, Guilherme de Souza Nucci, Código Penal Comentado, ed. RT, 2006, p. 605; Luiz Flávio Gomes, Racismo contra Grafite: houve exagero?, in etc.

Neste ponto, cabe transcrever trecho do judicioso parecer da douta Procuradoria Regional da República da 2ª Região, verbis:

"A injúria qualificada está presente quando o conteúdo racial, por exemplo, é meio intensificador da ofensa. Expressões como “negro safado”, “judeu maldito”, “crioulo nojento” revelam o dolo natural de humilhar e ofender a honra subjetiva, valendo-se de material preconceituoso. O preconceito é instrumento da injúria.

Já no crime de preconceito a ordem é inversa. É claro que também humilha e ofende a honra subjetiva, mas a injúria, neste caso, funciona apenas como crime meio de um outro: o de fomentar e enaltecer uma diferença e uma superioridade pretensamente advindas de fatores como raça, credo, nacionalidade, etnia, etc.




Fonte:
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=4322078&sReg=200501874971&sData=20081028&sTipo=91&formato=HTML

Corrupção ativa X Concussão

HC 81303 / SP - SÃO PAULO
HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. ELLEN GRACIE
Julgamento: 05/02/2002

"Outrossim, em hipótese em que as duas modalidades de corrupção (ativa e passiva) se entrelaçam, porque presente o pacium sceleris¹, bem se aplica a preciosa lição de RODOLFO VENDJTTI (Enciclopédia Del Diritto, vol. Io, verb. "Corruzione", págs. 761-763, ed. Giuffrè, 1962) de que o critério que procura distinguir a corrupção ativa da concussão pela iniciativa, identificando a primeira quando a oferta é do particular e a outra quando a iniciativa é do funcionário, parece vinculado â rígida interpretação da palavra corrupção, no sentido de querer distinguir, a qualquer custo, um corruptor que tomou a iniciativa de conspurcar a integridade do funcionário e um funcionário que suportou a corrupção e cedeu. O critério, porém, não capta a essência do problema e se revela precário, nos seus efeitos práticos. Sua insuficiência fica patente quando se considera que, com base nele, haverá sempre concussão (ou só corrupção ativa) quando a iniciativa for do funcionário e, portanto, o particular ficará impune, ainda que tenha voluntariamente aderido àquela iniciativa e a adesão lhe tenha trazido vantagem.

Bem por isso a doutrina e a jurisprudência passaram a identificar a essência da corrupção no acordo pelo qual o funcionário vende ao particular a função pública, afirmando hoje que a corrupção ocorre sempre que exista posição paritária entre os envolvidos, ao passo que a concussão é caracterizada por uma posição de superioridade do funcionário e uma correspondente situação de inferioridade do particular, gerada pelo metus publicae potestatis².

Esta proposição foi desenvolvida e completada com a observação de que sempre que o funcionário oferece ao particular a perspectiva de uma vantagem indevida estamos no campo da corrupção e não da concussão, já que esta é inconcebível sem um dano injusto, explícita ou implicitamente, ameaçado pelo funcionário, valendo-se de sua posição de superioridade e abusando de seus poderes. Quando o particular é impulsionado a retribuir ao funcionário, não pelo medo de evitar um dano injusto, mas pelo temor de que aquele exercite em seu prejuízo atos de oficio legítimos, necessariamente se concretiza o delito de corrupção ativa, porque o particular longe de ser vítima dominada pelo metus publicae potestatis, torna-se sujeito ativo e age em dano da pública administração, para conseguir vantagem indevida.

¹pacium sceleris – pacto do crime

²metus publicae potestatis – temor de represálias a que fica constrangida a vítima.

Citação:

HC 62908 / SE
HABEAS CORPUS
2006/0155046-2
Data do Julgamento
06/11/2007
“HABEAS CORPUS. CORRUPÇÃO PASSIVA. DELEGADO DE POLÍCIA QUE EXIGE VANTAGEM FINANCEIRA PARA LIBERAR VEÍCULO ILEGALMENTE APREENDIDO. PROVA INDICIÁRIA OBTIDA EM CONVERSA INFORMAL COM CO-RÉU ACUSADO DE CORRUPÇÃO ATIVA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO.



1. Não existe na ação penal movida em desfavor do Paciente confissão extrajudicial obtida por meio de depoimento informal, prova sabidamente ilícita. No caso, ocorre testemunho indireto, ou por ouvir dizer, o que não é vedado, em princípio, pelo sistema processual penal brasileiro.
2. O legislador brasileiro adotou o princípio do livre convencimento motivado, segundo o qual o juiz, extraindo a sua convicção das provas produzidas legalmente no processo, decide a causa de acordo com o seu livre convencimento, devendo, no entanto, fundamentar a decisão exarada.

3. Não configura o tipo penal de corrupção ativa sujeitar-se a pagar propina exigida por Autoridade Policial, sobretudo na espécie, onde não houve obtenção de vantagem indevida com o pagamento da quantia.

4. "Caso a oferta ou promessa seja efetuada por imposição ou ameaça do funcionário, o fato é atípico para o extraneus, configurando-se o delito de concussão do funcionário." (MIRABETE, Julio Fabbrini. Código Penal Interpretado, 3ª ed., São Paulo, Atlas, 2003, p. 2.177.)

5. Habeas corpus denegado. Ordem concedida de ofício para trancar a ação penal em relação, apenas, à Fábio Ribeiro Santana e José Hormindo da Silva, diante da evidente atipicidade da conduta que lhes foi imputada.”

Citação:

“Como bem esclareceu o parecer ministerial, "o depoimento informal de Fábio não é confissão: ele não cometeu crime algum, pois o particular que cede à solicitação (rectius: exigência) do funcionário público de vantagem indevida para a prática de ato de ofício não comete o crime de corrupção ativa" (fl. 339).

De fato, descrevendo a denúncia que o Paciente(servidor), no uso de sua função pública, exigiu determinada quantia para liberar o veículo apreendido, o fato de Fábio (sujeito passivo - vitima)se dispor a pagar montante inferior, não configura o tipo penal de corrupção ativa, porquanto ele não "ofereceu ou prometeu vantagem indevida" nos termos do art. 333 do Código Penal, apenas se sujeitou a pagar propina exigida pela autoridade pública.

A atipicidade da conduta, nos termos da denúncia, é evidente, sobretudo porque nenhuma vantagem indevida foi aferida com o pagamento da quantia ao Paciente.

No mesmo sentido, é o melhor entendimento doutrinário, litteris:

"Caso a oferta ou promessa seja efetuada por imposição ou ameaça do funcionário, o fato é atípico para o extraneus, configurando-se o delito de concussão do funcionário." (MIRABETE, Julio Fabbrini. Código Penal Interpretado, 3ª ed., São Paulo, Atlas, 2003, p. 2.177.)

Fonte: https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=3386498&sReg=200601550462&sData=20071203&sTipo=91&formato=HTML

Adicional Noturno X Subsídio

Os próximos post serão, mais uma vez, contribuições do Lucky Man:
Pleiteia o Sindicato da Polícia Civil do Distrito Federal que, além do subsídio fixado em parcela única para os seus substituídos por força da MP n.º 308⁄2006, convertida na Lei n.º 11.361⁄2006, seja-lhes garantido o direito à percepção do adicional noturno.

Assim estabelece a Constituição Federal, em seu art. 144, no que interessa à espécie, in verbis:

"Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

[...]

IV - polícias civis;

[...]

§ 9º A remuneração dos servidores policiais integrantes dos órgãos relacionados neste artigo será fixada na forma do § 4º do art. 39." (grifei)

Por sua vez, o art. 39, § 4º, da Lei Maior, que institui o subsídio como forma de remuneração, determina que, litteris:

"Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.

[...]

§ 4º O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI." (grifei)

Note-se que, ao contrário da previsão facultativa do § 8º do art. 39, segundo o qual "a remuneração dos servidores públicos organizados em carreira poderá ser fixada nos termos do § 4º" (grifei), a Constituição Federal, no caso das polícias civis, determina o subsídio como forma de remuneração.

E, em seu art. 37, inciso X, a Lei Fundamental preconiza que apenas por lei específica o subsídio poderá ser fixado ou alterado. É o que se observa do teor desse dispositivo, litteris:

"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices." (grifei)

Registro, ainda, que a Constituição Federal, em seu art. 21, inciso XIV, estabelece como competência da União organizar e manter a polícia civil do Distrito Federal, cabendo-lhe, ainda, conforme a Súmula n.º 647, do Excelso Pretório, a competência privativa para legislar sobre os vencimentos dos membros das polícias civil e militar do Distrito Federal.

Assim, foi editada pela União a Lei n.º 11.361⁄2006 – resultado da conversão da Medida Provisória n.º 308⁄2006 –, que promoveu reestruturação no regime remuneratório nas carreiras da polícia civil do Distrito Federal.

Essa norma, em consonância com a previsão constitucional, ao instituir o subsídio fixado em parcela única como forma de remuneração, vedou o acréscimo de qualquer parcela remuneratória, inclusive o adicional noturno, que restou incorporado no subsídio dos seus destinatários. É o que se verifica nos dispositivos abaixo transcritos, in verbis:

"Art. 1º A partir de 1º de setembro de 2006, passam a ser remunerados exclusivamente por subsídio, fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, os titulares dos cargos das seguintes carreiras:

I - Carreira de Delegado de Polícia do Distrito Federal; e

II - Carreira de Polícia Civil do Distrito Federal.

[...]

Art. 2º Estão compreendidas no subsídio de que trata o art. 1º desta Lei e não são devidas as seguintes parcelas remuneratórias:

[...]

XVIII - adicional noturno." (grifei)

Importa ressaltar que o legislador cuidou de evitar qualquer decesso na remuneração dos servidores, prevendo, inclusive, o pagamento de eventual diferença em caso de redução remuneratória. É o que se observa do art. 6º da Lei n.º 11.361⁄2006, litteris:

"Art. 6o A aplicação do disposto nesta Lei aos servidores ativos, aos inativos e aos pensionistas não poderá implicar redução de remuneração, de proventos e de pensões.

§ 1º Na hipótese de redução de remuneração, de provento ou de pensão, em decorrência da aplicação do disposto nesta Lei, eventual diferença será paga a título de parcela complementar de subsídio, de natureza provisória, que será gradativamente absorvida por ocasião do desenvolvimento no cargo ou na Carreira por progressão ou promoção ordinária ou extraordinária, da reorganização ou da reestruturação dos cargos, das Carreiras ou da remuneração referidas no art. 1º desta Lei, da concessão de reajuste ou vantagem de qualquer natureza, bem como da implantação dos valores constantes dos Anexos desta Lei." (grifei)

E, no caso em apreço, não restou demonstrada redução remuneratória. Ao contrário, houve aumento de remuneração com o advento dessa norma, conforme assinalou o relator do feito na origem em sede agravo regimental (fl. 498).

Ora, como é cediço, não existe direito adquirido à imutabilidade de regime de remuneração, pois as relações jurídicas havidas entre os servidores públicos e a Administração são de natureza estatutária, e não contratual.

Ao abordar o tema, Celso Antônio Bandeira de Mello, em seu Curso de Direito Administrativo assim preleciona, in verbis:

"A relação jurídica que interliga o Poder Público e os titulares de cargo público, – ao contrário do que se passa com os empregados –, não é de índole contratual, mas estatutária, institucional.

Nas relações contratuais, como se sabe, direitos e obrigações recíprocos, constituídos nos termos e na ocasião da avença, são unilateralmente imutáveis e passam a integrar de imediato o patrimônio jurídico das partes, gerando, desde logo, direitos adquiridos em relação a eles.

Diversamente, no liame de função pública, composto sob a égide estatutária, o Estado, ressalvadas as pertinentes disposições constitucionais impeditivas, deterá o poder de alterar legislativamente o regime jurídico de seus servidores, inexistindo a garantia de que continuarão sempre disciplinados pelas disposições vigentes quando de seu ingresso. Então, benefícios e vantagens, dantes previstos, podem ser ulteriormente suprimidos. Bem por isto, os direitos que deles derivem não se incorporam integralmente, de imediato, ao patrimônio jurídico do servidor (firmando-se como direitos adquiridos), do mesmo modo que nele se integrariam se a relação fosse contratual." (ed. Malheiros, 18ª Edição, 2005, p. 237)

De igual modo, invocando a jurisprudência do Excelso Pretório, lecionam Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, que “No que concerne ao direito dos servidores públicos, é pacífica a orientação doutrinária e jurisprudencial no sentido de que não se pode invocar direito adquirido para reivindicar continuidade de um modelo jurídico referente ao sistema de remuneração, férias, licenças ou enquadramento ou outro qualquer benefício, exatamente por não se poder invocar direito adquirido a um dado estatuto jurídico.” (in Curso de Direito Constitucional, Ed. Saraiva, 2ª edição revista e atualizada, 2008, p. 471)

Dessa forma, desde que resguardada a irredutibilidade de vencimentos, protegendo-se o quantum remuneratório – o que, como visto, ocorre na espécie –, pode a lei nova alterar, extingüir, reduzir ou criar vantagens, não havendo que se falar na preservação dos critérios legais com base nos quais os valores foram estabelecidos.

A propósito, confiram-se os seguintes julgados prolatados por esta Corte Superior de Justiça e pelo Pretório Excelso, respectivamente, in verbis:

"RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. SUPRESSÃO DE ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO E DE ADICIONAL DE FINAL DE CARREIRA. LEI ESTADUAL N.º 7.360⁄2001. SUBSÍDIO. VEDAÇÃO DE ACRÉSCIMO DE VERBAS DE QUALQUER NATUREZA. IRREDUTIBILIDADE DA REMUNERAÇÃO PRESERVADA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO IMPROVIDO.
1. A Reforma Administrativa, implementada pela Emenda Constitucional n. 19⁄98, introduziu, para algumas categorias, o sistema de remuneração por subsídio, o qual deve ser fixado em parcela única, vedado o acréscimo de verbas de qualquer natureza, como adicionais, gratificações, abonos, prêmios, verbas de representação, entre outras, a fim de que seja observado o teto constitucional, previsto no artigo 37, X e XI, da Constituição Federal (artigo 39, § 4º). Dessarte, há de se ter sob mira que não possui o servidor público direito à permanência em determinado regime relativo à composição de vencimentos ou de proventos, desde que mantida a remuneração total irredutível.
[...]
3. Dessa forma, composta a parcela única pelas vantagens pecuniárias percebidas pelos servidores e incorporadas ao seu patrimônio jurídico, restou observada a garantia da irredutibilidade dos vencimentos e proventos, obstado, contudo, que as vantagens ora pretendidas pela recorrente sejam novamente pagas e calculadas, agora sobre o valor do subsídio fixado, sob pena de 'bis in idem' e de afronta ao § 4º do artigo 39 da Constituição da República.
4. Recurso improvido." (RMS 16.170⁄MT, 6ª Turma, Relator p⁄ acórdão Min. HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, DJ de 20⁄08⁄2007.)

"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PERITOS CRIMINAIS DA POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DE RONDÔNIA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. VANTAGENS PESSOAIS. LEGISLAÇÃO QUE INSTITUI PARCELA ÚNICA DE REMUNERAÇÃO SEM VIOLAÇÃO AO DIREITO DE IRREDUTIBILIDADE DOS VENCIMENTOS PRECEDENTES.
I - O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência uniforme no sentido de que o servidor não tem direito adquirido a imutabilidade do regime remuneratório, desde que respeitado o princípio da irredutibilidade de vencimentos. Precedentes.
II – 'In casu', inexiste ofensa a direito adquirido, sob a alegação de diminuição de gratificações, quando a legislação hodierna - Lei Complementar Estadual nº 1.041⁄2002 - ao reestruturar o sistema de remuneração dos integrantes da Carreira Policial do Estado de Rondônia fixou a remuneração dos peritos criminais em parcela única, incorporando as parcelas autônomas que compunham os vencimentos, sem acarretar decesso remuneratório.
II - Agravo interno desprovido." (AgRg no RMS 15.907⁄RO, 5ª Turma, Rel. Min. GILSON DIPP, DJ de 26⁄05⁄2003 - grifei.)

"1. Servidor público: direito adquirido e irredutibilidade de vencimentos.
A jurisprudência do Supremo Tribunal é pacífica em que a garantia do direito adquirido não impede a modificação para o futuro do regime de vencimentos. Desde que não implique diminuição do quantum percebido pelo servidor, é perfeitamente possível a modificação no critério de cálculo de sua remuneração (RE 241.884, 24.6.2003, 1ª T., Pertence).
[...]
2. Alegações improcedentes de negativa de prestação jurisdicional e de inexistência de motivação do acórdão recorrido" (RE-AgR 481.433⁄RS, 1ª Turma, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ de 07⁄12⁄2006 - grifei.)

Nesse diapasão, vale ressaltar que o julgado desta Corte, colacionado nas razões do presente apelo – REsp n.º 601.886⁄DF, DJ de 16⁄05⁄2005 –, que reconheceu aos policiais civis do Distrito Federal o direito à percepção do adicional noturno, foi prolatado anteriormente à edição da Lei n.º 11.361⁄2006, fundamentado na legislação então vigente.
Melhor sorte não assiste ao Recorrente quanto à invocação ao princípio constitucional da isonomia.

O acolhimento do pleito recursal, que importaria em concessão de vantagem, não encontra respaldo em lei específica, e, conforme o citado art. 37, inciso X, da Constituição Federal, "a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso [...]." (grifei)

Acerca do tema, conclusiva é a lição doutrinária de Cármen Lúcia Antunes Rocha, ao discorrer sobre o princípio constitucional da legalidade remuneratória, litteris:

"A norma que se veio a introduzir no sistema pela Emenda Constitucional n. 19⁄98 reinsere no modelo adotado a exigência de legalidade formal e expressa, e inova: há de ser lei específica. É o inciso X do art. 37 retrotranscrito.

[...]

Note-se que na matéria ora cuidada a exigência constitucional de lei específica tanto se refere à definição inicial de valor da remuneração ou subsídio (fixação) quanto à definição posterior modificativa do valor inicialmente válido (alteração que se produzirá sempre no sentido do aumento, uma vez que prevalece no sistema o princípio da irredutibilidade da remuneração – art. 37, XV). Assim, os aumentos que eram dados por ordem telefônica, por decreto, inclusive decreto judiciário, como ocorria em pelo menos um Estado da Federação, e os aumentos por decisão colegiada interna de alguns órgãos quanto a seus membros e que eram publicados como Resoluções etc., são todos eles, e qualquer nova forma que se queira inventar, inconstitucionais e não podem produzir qualquer efeito." (in Princípios Constitucionais dos Servidores Públicos, Ed. Saraiva, 1999, pp. 289⁄290.)

Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado prolatado pelo Supremo Tribunal Federal, in verbis:

"CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO: REMUNERAÇÃO: RESERVA DE LEI. CF, ART. 37, X; ART. 51, IV, ART. 52, XIII. ATO CONJUNTO Nº 01, DE 05.11.2004, DAS MESAS DO SENADO FEDERAL E DA CÂMARA DOS DEPUTADOS.
I. - Em tema de remuneração dos servidores públicos, estabelece a Constituição o princípio da reserva de lei. É dizer, em tema de remuneração dos servidores públicos, nada será feito senão mediante lei, lei específica. CF, art. 37, X, art. 51, IV, art. 52, XIII.
[...]
III. - Cautelar deferida." (ADI⁄MC 3.369⁄DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, DJ de 18⁄02⁄2005 - grifei.)

Ora, sendo certo que o Poder Judiciário não possui função legiferante, tem plena aplicação, à hipótese em apreço, a Súmula n.º 339⁄STF, segundo a qual, "Não cabe ao poder judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos, sob fundamento de isonomia".

Sobre a questão, confiram-se os seguintes julgados desta Corte Superior, in verbis:

"ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL MILITAR. REAJUSTE CONCEDIDO A DETERMINADAS CATEGORIAS DE SERVIDORES CIVIS PELA LEI ESTADUAL N.º 2.964⁄2004. PRETENSÃO DE EXTENSÃO AOS MILITARES. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE NORMA LEGAL EXPRESSA. SÚMULA N.º 339⁄STF. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.
[...]
3. Assim, não havendo previsão legislativa específica determinando o reajuste pretendido à categoria dos policiais militares, não subsiste a invocada isonomia de vencimentos prevista no art. 37, inciso X, da Lei Maior.
4. Aplicação da Súmula n.º 339⁄STF ("Não cabe ao poder judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos, sob fundamento de isonomia").
5. Agravo regimental desprovido." (AgRg no RMS 23.898⁄MS, 5ª Turma, Rel.ª Min.ª LAURITA VAZ, DJ de 04⁄08⁄2008.)

"ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. REVISÃO DE VENCIMENTOS PELO PODER JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE LEI ESPECÍFICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 339⁄STF. RECURSO ORDINÁRIO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. O art. 37, X, da Constituição Federal determina que a remuneração dos servidores públicos somente poderá ser fixada ou alterada por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso.
2. 'Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia.' (Súmula 339⁄STF)
[...]
4. Recurso ordinário conhecido e improvido." (RMS 17.278⁄PR, 5ª Turma, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJ de 24⁄04⁄2006.)

Ainda quanto ao princípio da isonomia, também não prevalece a alegação recursal de que a Polícia Federal e a Polícia Civil do Distrito Federal seriam regidas pelo mesmo diploma legal – Lei n.º 4.878⁄65 –, e que os policiais federais estão recebendo adicional noturno, por força de decisões proferidas pela Justiça Federal, dentre as quais, a proferida no Agravo de Instrumento n.º 2007.01.00.048509-9⁄DF - TRF⁄1ª Região - (fl. 570⁄571).

Registre-se, quanto ao ponto, que os titulares da Carreira Policial Federal também passaram a ser remunerados na forma de subsídio, por força da Lei n.º 11.358⁄2006, restando vedado, de igual modo, o pagamento de adicional noturno (art. 5º, inciso X). Ressalto, ainda, que a decisão proferida no Agravo de Instrumento acima mencionado foi suspensa pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal, eminente Min. GILMAR MENDES, ao decidir a Suspensão de Segurança n.º 3.585⁄DF (DJ de 04⁄08⁄2008), manifestando-se nos seguintes termos, litteris:

"Trata-se de pedido de suspensão de segurança, ajuizado pela União, contra decisão proferida pelo relator do Agravo de Instrumento nº 2007.01.00.048509-9, Desembargador Federal Francisco de Assis Betti, do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, na qual determinou o restabelecimento do pagamento do adicional de serviço extraordinário e do adicional noturno aos Policiais Federais.
O magistrado fundou-se no entendimento de que a Lei que fixou a remuneração da carreira policial por meio de subsídio (Lei nº 11.358⁄06, conversão da MP nº 305⁄06) não poderia ter excluído o pagamento de tais adicionais, previstos no art. 39, § 3º, da Constituição. [...].
Passo a decidir.
[...]
Na espécie, discute-se o pagamento de adicionais expressamente vedados pela Lei 11.358⁄2006 aos Policiais Federais, os quais são remunerados pelo regime de subsídios. Tal matéria envolve a interpretação dos parágrafos 3º e 4º, do art. 39, da Constituição da República.
Acrescente-se que se encontra pendente de julgamento por esta Corte o AgRg-ADI nº 3.787, rel. Ellen Gracie, cujo pedido é a declaração de inconstitucionalidade dos incisos I a XI, do art. 5º, da MP 305⁄06, convertida na Lei 11.358⁄06, que enumeram os adicionais cujo pagamento é vedado a categoria, dentre eles o noturno e os de serviço extraordinário.
[...]
Feitas essas considerações preliminares, passo à análise do pedido, o que faço apenas e tão-somente com base nas diretrizes normativas que disciplinam as medidas de contracautela. Ressalte-se, não obstante, que, na análise do pedido de suspensão de decisão judicial, não é vedado ao Presidente do Supremo Tribunal Federal proferir um juízo mínimo de delibação a respeito das questões jurídicas presentes na ação principal, conforme tem entendido a jurisprudência desta Corte, da qual se destacam os seguintes julgados: SS 846-AgR⁄DF, rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 29.5.96; SS 1.272-AgR⁄RJ, rel. Ministro Carlos Velloso, DJ 18.5.2001.
Com efeito, a hipótese não trata de mero restabelecimento de adicionais, mas de concessão de vantagens não contempladas na lei de fixação dos subsídios da categoria [...].
[...]
Ante o exposto, defiro o pedido para suspender a execução da decisão proferida pelo relator do Agravo de Instrumento nº 2007.01.00.048509-9, em trâmite no Tribunal Regional Federal da 1ª Região." (grifei)

É oportuno frisar que a Lei n.º 11.358⁄2006 – resultado da conversão da MP n.º 305⁄2006 –, que também tem como destinatários os titulares da carreira da Advocacia-Geral da União, foi objeto de apreciação pela Terceira Seção desta Corte Superior quando do julgamento do Mandado de Segurança n.º 12.074⁄DF, da relatoria do eminente Min. FELIX FISCHER. Na oportunidade, discutia-se a possibilidade de preservação das vantagens pessoais incorporadas às remunerações dos Impetrantes, cuja percepção fora vedada pelo art. 5º da Lei n.º 11.358⁄2006, tendo em vista a instituição do subsídio para a carreira. A ordem restou denegada, em julgamento cuja ementa é do seguinte teor, in verbis:

MANDADO DE SEGURANÇA. AUTORIDADE COATORA. ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO E MINISTRO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO. ENCAMPAÇÃO DO ATO. LEI Nº 11.358⁄2006. SUBSÍDIO. VANTAGEM PESSOAL (QUINTOS). CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
I- É assente nesta e. Corte o entendimento de que a autoridade superior àquela que praticou o ato impugnado torna-se parte legítima do pólo passivo do 'mandamus' se, nas informações, encampa a decisão da autoridade hierarquicamente inferior, defendendo a sua legalidade.
II - O direito adquirido, no que se refere à remuneração dos servidores públicos, traduz-se apenas na preservação do valor nominal dos vencimentos ou proventos, não protegendo a estrutura remuneratória ou determinada fórmula de composição de vencimento. Precedentes do STF e STJ.
III - Na espécie, a Lei nº 11.358⁄2006 assegurou a irredutibilidade de vencimentos aos integrantes da carreira da Advocacia-Geral da União, na forma de parcela complementar de subsídio, que, ao ensejo da aplicação dessa nova forma de estipêndio, tiveram decréscimo remuneratório, ficando, porém, dita parcela complementar, absorvida por ocasião do desenvolvimento do servidor no cargo ou na carreira.
Segurança denegada." (DJ de 10⁄09⁄2007.)

Por fim, merece transcrição a ementa do bem lançado parecer ofertado pelo Ministério Público Federal, da lavra do Subprocurador-Geral da República Dr. JOÃO FRANCISCO SOBRINHO, litteris:
"PROCESSO CIVIL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAIS CIVIS DO DISTRITO FEDERAL. ALEGAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À PERCEPÇÃO DO ADICIONAL NOTURNO ADICIONALMENTE AO SUBSÍDIO, FORMA DE REMUNERAÇÃO PREVISTA NA LEI 11.361⁄06, ARTIGOS 2º E 4º. IMPROCEDÊNCIA. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 7º, IX E ART. 39 §§ E 4º. INTELIGÊNCIA.
1. A remuneração dos policiais civis do Distrito Federal se dá mediante subsídio (art. 1º e incisos da Lei nº 11.361⁄6 c⁄c § 9º do art. 144 da Constituição Federal).
2. O exercício de atividades em turnos diversos de trabalho, pelos policiais civis, não lhes assegura o direito de cumular com o subsídio o percentual referente ao adicional noturno.
3. Adicional absorvido pelo subsídio, segundo a legra da Lei de Regência. Acumulação pretendida que importaria em violação ao § 4º do art. 39 da Constituição Federal.
2. Parecer pelo conhecimento e não-provimento do recurso." (sic - fl. 600 - grifos no original.)

Em face dessas considerações, não há direito líquido e certo a ser amparado por meio da presente ação mandamental.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

RMS 27479 / DF
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA
2008/0170106-0
Data do Julgamento
28/10/2008


Fonte:https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=4324825&sReg=200801701060&sData=20081117&sTipo=91&formato=HTML

Reforma Ortográfica

Como todos já sabem a nova reforma ortográfica entrou em vigor este ano. O problema é que fica uma dúvida na cabeça dos concursandos: Qual ortografia utilizar nas questões? Bem, o CESPE pronunciou-se a respeito:
"Cespe/UnB

O Centro de Seleção e de Promoção de Eventos da Universidade de Brasília (Cespe/UnB) informou que a partir de janeiro de 2009 a nova ortografia pode ser cobrada nas questões objetivas. Portanto, segundo a organizadora, os candidatos devem estar preparados.
Nas provas discursivas, as duas formas de escrita serão igualmente aceitas até 2012. “As bancas de correção serão devidamente orientadas para aceitar ambas as formas de escrita durante o período de transição”, disse Marcus Vinicius Soares, coordenador de acadêmica do Cespe/UnB.
Em relação às exigências serem pedidas no edital, a questão deve ser definida até o fim do ano. ".