terça-feira, 6 de janeiro de 2009

Karl Engisch - o célebre caso alemão relativo à possibilidade ou não de tipificação, sem expressa previsão legal, do suposto crime de furto de energia

"Um exemplo característico duma como que nua aplicação da lei fornece-no-lo o Direito penal sempre que se trata de condenação por delitos cometidos. Isso está em conexão com o facto de as intervenções do Estado na sua função punitiva serem das mais duras de todas.

Justamente por isso é que o princípio do Estado-de-Direito e o conexo princípio da legalidade manifestam neste domínio a sua particular relevância nos modernos Estados civilizados. Até a nossa Constituição não quis deixar de reforçar dum modo especial a validade destes princípios com vista ao Direito penal.

No artigo 103, al. 2, diz-se: "Um facto apenas pode ser punido quando a respectiva punibilidade haja sido legalmente fixada antes da sua prática'. Não podemos ocupar-nos agora com o esclarecimento desta regra sob todos os seus aspectos.

Para fins da presente indagação a sua importância reside em que, segundo ela, ninguém pode ser punido simplesmente por ser merecedor da pena de acordo com as nossas convicções morais ou mesmo segundo a 'sã consciência do povo', porque praticou uma 'ordinarice' ou um facto repugnante', porque é um "canalha", ou um "patife" -mas só o pode ser quando tenha preenchido os requisitos daquela punição descritos no 'tipo (hipótese) legal de uma lei penal, por exemplo, subtraindo a outrem uma coisa móvel alheia com o intuito de ilicitamente se apoderar dela' (§ 242 do Código Penal) ou matando (intencionalmente) 'um homem por crueldade, para satisfazer um impulso sexual, por cupidez ou por outros baixos motivos...' (§ 211 do Código Penal) .

Nullun crimen sine lege.

Por força deste princípio o Tribunal do Reich (volume 32, pp. 165 e ss., e já antes vol. 29, pp. 111 e ss.) achou-se impedido, por exemplo, de qualificar e punir como furto o desvio não autorizado de energia eléctrica através duma derivação subreptícia da corrente a partir do cabo condutor. Não bastou que se estivesse, no caso, perante um descaramento' e uma improbidade, e que, portanto, como diz aquele Supremo Tribunal, a punição correspondesse *a um sentimento ético jurídico, a uma exigência, imposta pelo tráfico, de tutela de bens jurídicos'. Deveria ter-se tratado de uma 'subtracção de coisas alheias móveis' para que pudesse admitir-se a punibilidade por furto.

O Tribunal do Reich considerou, porém, não poder subsumir a energia eléctrica ao conceito de 'coisa'. Por isso, o legislador, no ano de 1900, teve de promulgar uma lei especial com vista à punição do desvio de energia eléctrica (hoje o § 248 do Código Penal). Mas nem mesmo esta lei dava plena satisfação à jurisprudência, no caso, por exemplo, da utilização abusiva de um telefone público, através , da introdução de moedas achatadas de dois 'pfennig' na respectiva caixa, pois que este facto não podia ser punido como furto de energia eléctrica, dado a lei exigir para tanto a subtracção da corrente 'por meio de um cabo condutor'.

Pondera o Tribunal do Reich: 'Pela introdução de moedas de dois 'pfenning' não se opera um desvio de corrente eléctrica, pois o que sucede é simplesmente que o peso das moedas desprende a tranqueta destinada a impedir de girar o disco de marcação de número' (RGStr 68, pp. 67/68 ). Ainda se poderia pensar em burla, mas esta não existe, pois que o telefone público funciona automaticamente e, por isso, nenhuma pessoa havia sido enganada, o que é um dos requisitos do tipo legal da burla (§ 263: 'Quem, com o intuito de para si obter uma vantagem patrimonial ilícita, prejudica o patrimônio de outrem provocando ou encobrindo um erro através de simulação de factos falsos...' - ora é fora de dúvida que um aparelho não pode ser enganado).

E de novo teve o legislador que intervir para evitar absolvições indevidas. Criou em 1935 o § 265 a do Código Penal, que sujeita a pena a subtracção do trabalho dum autômato." [sem grifos no original(ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1996, p. 79-81)

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