Tribunal Constitucional Federal Alemão

§ 7.

Dignidade da Pessoa Humana

(Art. 1 I GG)

GRUNDGESETZ

Artigo 1º (Dignidade da pessoa humana).

(1) A dignidade da pessoa humana é intocável. Observá-la e protegê-la é dever de todos os poderes estatais.
(2) ...
(3) ...

NOTA INTRODUTÓRIA:

A Grundgesetz declara, em seu Art. 1 I, a dignidade humana como “intocável”. Logo em seguida (Art. 1 I 2 GG), ordena a todos os poderes estatais observá-la e protegê-la. O dever de observação é próprio de todos os direitos fundamentais como direitos de resistência contra intervenções estatais: o Estado observa a liberdade ou direito individual enquanto omite uma ação perturbadora. O dever de proteção diz respeito a mandamento de ação direcionado ao Estado, ação contra agressões da dignidade da pessoa humana proveniente de particulares.

Se, por um lado, os mandamentos relativos à dignidade da pessoa humana são claros, difícil é a sua definição. Não existe unanimidade na literatura especializada alemã. Muitos são os pontos de ênfase e formas de tratamento da matéria. Os comentários à Grundgesetz dedicam ao Art. 1 I GG muitas páginas. Mais bem sucedida tem sido uma definição negativa: uma definição que parte da intervenção ou violação da dignidade humana (visto que uma intervenção não pode ser justificada, pois a outorga do Art. I GG é ilimitada). Por isso, a preocupação dogmática se volta toda para a verificação do momento em que se pode dizer que a dignidade humana foi atingida. Para tanto, a definição de sua área de proteção tem enorme importância, pois nenhuma intervenção poderá ser justificada, conforme já aludido.

Outra tese bastante corrente na literatura especializada é que boa parte (alguns afirmam erroneamente que todos) dos direitos fundamentais teriam um lastro na garantia da dignidade humana. Entre eles, destaque-se o Art. 2 I GG (livre desenvolvimento da personalidade), que abrange os direitos gerais da personalidade, funcionando como lex generalis em face de garantias mais específicas dos Art. 3 et seq. GG, como a inviolabilidade do domicílio (Art. 13 I GG) ou do sigilo telefônico(Art. 10 I GG), direito à incolumidade física ou mesmo a liberdade de locomoção contra os seus mais diversos cerceamentos, incluindo os legais (Art. 2 II c.c. Art. 104 I 1 GG).

As decisões abaixo escolhidas trataram respectivamente de concretizações da dignidade da pessoa humana no contexto do Art. 10 I GG (Decisão 12.) e da privação da liberdade de locomoção por aplicação da pena de prisão perpétua (Decisão 13.). Trata-se de apenas dois dos diversos contextos em face dos quais o TCF concretizou a dignidade da pessoa humana.

12. BVERFGE 30, 1
(ABHÖRURTEIL)

Controle Abstrato / Reclamação Constitucional contra ato normativo 15/12/1970

OUTROS PARÂMETROS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE:

ART. 10 I E ART. 79 III GG

MATÉRIA:

O governo do Estado de Hessen ensejou, junto ao TCF, o controle abstrato da 17ª Emenda Constitucional que inseriu um novo dispositivo ao Art. 10 GG, o Art. 10 II 2 GG. Trata-se de uma reserva legal que possibilitou ao legislador infraconstitucional, inclusive por lei material, ou seja, ato normativo da Administração como decreto e regulamentos, limitar o sigilo da correspondência, postal e da telecomunicação tutelado pelo Art. 10 I GG (em suma, a decisão questionava a constitucionalidade entre outros da escuta telefônica – Abhörurteil). O Controle Abstrato tinha por objeto também alguns dispositivos como o § 9, V da lei conhecida como “G 10”(Lei para a Limitação do Sigilo da Correspondência, Postal e da Telecomunicação), promulgada a 13/08/1968 com lastro na nova reserva legal do Art. 10 II 2 GG. Paralelamente, um grupo de promotores e advogados ajuizou reclamações constitucionais questionando diretamente a constitucionalidade da emenda e de vários dispositivos da G 10.

À exceção de um aspecto do § 5, V da G 10, que permitia a exclusão da notificação do atingido por medidas de vigilância quando a notificação no caso concreto pudesse ser efetivada sem ameaçar o propósito da limitação, o Tribunal Constitucional Federal, com cinco votos contra três (v. trecho dos votos vencidos reproduzidos abaixo), julgou (por Urteil) improcedentes tanto o pedido implícito no controle abstrato, quanto as reclamações constitucionais, declarando constitucionais todas as normas impugnadas.

A interpretação do conceito de dignidade humana da Grundgesetz foi decisiva para que a decisão não fosse unânime.

1. – 5. (...).

6. O tratamento da pessoa humana pelo poder público que cumpre a lei deve, para se verificar se a dignidade humana foi atingida, ser expressão do desrespeito ao valor a que o ser humano tem direito por força de sua existência como pessoa.

7. – 8.(...).

Decisão (Urteil) do Segundo Senado de 15 de dezembro de 1970 após audiência de 07 de julho de 1970 – 2 BvF 1/69, 2 BvR 629/68 e 308/69 – (...)

RAZÕES

A. I. – V.
(...)
B. I. – II.
(...)
C. I.

O julgamento sobre a compatibilidade do Art. 10 II 2 GG, que fora inserido por emenda constitucional, com o Art. 79 III GG, pressupõe a interpretação de ambas as normas.

1. Da interpretação do Art. 10 II 2 GG resulta o seguinte:

a) – b) (...).

2. Da interpretação do Art. 79 III GG resulta o seguinte:

a) – b) (...)

c) No que diz respeito ao princípio da inviolabilidade da dignidade humana, firmado no Art. 1 GG, o qual, segundo o Art. 79 III GG, não pode ser atingido por emenda constitucional, tudo depende de se determinar que condições devem estar presentes para que a dignidade humana possa ser considerada como violada. Evidentemente não se pode falar em termos gerais, mas sempre em face do caso concreto. Formulações gerais, como a de que a pessoa humana não pode ser reduzida a um simples objeto do poder público, podem tão somente indicar a direção na qual podem ser encontrados casos de violação da dignidade humana. Não raramente a pessoa humana é, sim, mero objeto, não apenas das relações e do desenvolvimento da sociedade, mas também do Direito, na medida em que deve se submeter em detrimento de seus interesses. Somente desse dado [portanto] não se pode deduzir uma violação da dignidade humana. Ao contrário, para estar presente uma violação da dignidade humana o atingido precisa ter sido submetido a um tratamento que coloque em xeque, de antemão, sua qualidade de sujeito [de direitos], ou haver no caso concreto um desrespeito arbitrário à sua dignidade. O tratamento da pessoa humana pelo poder público que cumpre a lei deve, para se verificar se a dignidade humana foi atingida, ser expressão do desrespeito ao valor a que o ser humano tem direito por força de sua existência como pessoa, configurando, portanto, nesse sentido, “um tratamento desrespeitoso”.

II.
(...)
D.
(...)
E.

Esta decisão foi prolatada com 5 votos a 3.

(ass.) Seuffert, Dr. Leibholz, Geller, Dr. v. Schlabrendorff, Dr. Rupp, Dr. Geiger, Dr. Kutscher, Dr. Rinck

Opinião divergente dos juízes Geller, Dr. v. Schlabrendorff e Dr. Rupp (...).

1. a) – c) (...).

2. a) (...).

b) (...). É preciso agora distanciar-se, ao se responder à pergunta sobre o significado de “dignidade humana”, do entendimento patético da palavra, ou seja, daquele entendimento que se dá exclusivamente em seu sentido superior, partindo-se do pressuposto de que a dignidade humana só é atingida quando “o tratamento da pessoa humana pelo poder público que cumpre a lei deve, para se verificar se a dignidade humana foi atingida, ser expressão do desrespeito ao valor a que o ser humano tem direito por força de sua existência como pessoa; portanto, nesse sentido, ser ‘um tratamento desrespeitoso’”. Contudo, se trilhado esse caminho, reduz-se o Art. 79 III GG a uma proibição da re-introdução, por exemplo, da tortura, do pelourinho e dos métodos do 3º Reich. Uma restrição desse tipo não considera a concepção e o espírito da Grundgesetz. Todo o poder de Estado tem que observar e proteger a pessoa humana em seu valor intrínseco, em sua independência. Ela não pode ser tratada de forma “impessoal”, como um objeto, nem mesmo quando isso acontece, não por desrespeito ao valor da pessoa, mas com “boa intenção”. (...).

(...).
c) (...).
3. – 4. (...).

(ass.) Geller, Dr. v. Schlabrendorff, Dr. Rupp

13. BVERFGE 45, 187

(LEBENSLANGE FREIHEITSSTRAFE)

Controle Concreto 21/06/1977

MATÉRIA:

Trata-se do controle concreto de constitucionalidade do tipo penal homicídio qualificado do § 211 StGB. O Tribunal Estadual de Verden, que apresentou a questão ao TCF, considerava o § 211 StGB inconstitucional, porque previa unicamente a pena de prisão perpétua (Lebenslange Freiheitsstrafe) sem abrir ao juízo ou tribunal que o aplica a possibilidade de penalizar de acordo com a culpa concreta verificada em cada caso. Segundo o tribunal estadual, a prisão perpétua violaria o conteúdo essencial da garantia da liberdade e, por conseqüência, a dignidade humana do condenado.

O TCF considerou o § 211 StGB constitucional e com isso também a execução da pena de prisão perpétua, mas com uma importante ressalva: deveria restar ainda uma possibilidade legal do condenado alcançar o estado de liberdade por meio de uma suspensão da execução do resto da pena. Essa “chance” de se alcançar a liberdade foi regulamentada pelo novo § 57a StGB.

1. A pena de prisão perpétua para homicídio qualificado (§ 211 I StGB) é compatível com a Grundgesetz, na medida das seguintes ementas.

2. Segundo o atual estágio do conhecimento científico, não se pode constatar que a execução da pena de prisão perpétua, conforme normas da Lei de Execução Penal, observando-se a atual prática de indulto, leve necessariamente a danos físicos e psíquicos irreparáveis que violem a dignidade humana (Art. 1 I GG).

3. Um dos pressupostos da execução de pena compatível com a dignidade humana é que reste ao condenado à prisão perpétua, em princípio, uma chance de algum dia voltar a gozar da liberdade. Somente a possibilidade de indulto não é suficiente. Pelo contrário, o princípio do Estado de direito exige que as condições sob as quais a execução de uma pena de prisão perpétua possa ser suspensa e o procedimento aplicável sejam regulados por lei.

4. (...).

Decisão (Urteil) do Primeiro Senado de 21 de junho de 1977 após audiência de 22 e 23 de março de 1977 – 1 BvL 14/76 – (...)

RAZÕES

A. - I. – VIII. (...)
B. 1. – 2. (...)
C.

O § 211 StGB é, na extensão dele a ser aqui examinada, segundo o discorrido adiante e a interpretação restritiva que dele resulta, compatível com a Grundgesetz.

I.

1. – 4. (...)

II.

1. Observância e proteção da dignidade humana fazem parte dos princípios constitutivos da Grundgesetz. (...).

(...).

No âmbito da prática do direito penal, no qual são colocadas as maiores exigências de justiça, o Art. 1 I GG determina o entendimento da essência da pena e da relação entre culpa e reparação. O princípio “nulla poena sine culpa” tem o status de princípio constitucional (BVerfGE 20, 323 [331]). Toda a pena deve ter uma relação proporcional justa entre a gravidade do delito e a culpa do autor (BVerfGE 6, 389 [439]; 9, 167 [169]; 20, 323 [331]; 25, 269 [285 et seq.]). O mandamento do respeito à dignidade humana significa especialmente que penas cruéis, desumanas e humilhantes são proibidas (BVerfGE 1, 332 [348]; 6, 389 [439]). O autor do delito não pode ser reduzido a um mero objeto do combate ao crime, sob violação de seu direito constitucional ao respeito e à valorização social (BVerfGE 28, 389 [391]). Os pressupostos básicos da existência humana individual e social devem ser preservados. Do Art. 1 I GG, combinado com o princípio do Estado social, deve-se, portanto - e isso vale especialmente para a execução penal - derivar a obrigação do Estado de garantir o mínimo necessário para que se configure uma existência humana digna. Entendida a dignidade humana dessa forma, seria com ela incompatível que o Estado requeresse para si o direito de tirar à força a liberdade do indivíduo sem que houvesse pelo menos a chance dele algum dia voltar a gozar novamente da liberdade.(...).

2. (...).

III.

(...)

1. – 3. (...).

4. a) (...), pois o núcleo da dignidade humana será atingido quando o condenado, a despeito do desenvolvimento de sua personalidade, tiver que desistir de qualquer esperança de reaver sua liberdade. O instituto do indulto, apenas, não basta para assegurar, de uma forma a atender as exigências constitucionais, essa perspectiva, que por excelência é só o que torna suportável a execução da prisão perpétua.(...).

b) (...).

5. (...).

IV. – VIII. (...)

(ass.) Dr. Benda, Dr. Haager, Dr. Böhmer, Dr. Simon, Dr. Faller, Dr. Hesse, Dr. Rupp-v. Brünneck (repres. por Dr. Benda)

O Justo e a Justiça Política

(Esta é uma das melhores e menos conhecidas páginas de Rui Barbosa,onde ele examina, à luz do Direito Hebraico e do Direito Romano, o processo de Jesus.)

Para os que vivemos a pregar à república o culto da justiça como o supremo elemento preservativo do regímen, a história da paixão, que hoje se consuma, é como que a interferência do testemunho de Deus no nosso curso de educação constitucional. O quadro da ruína moral daquele mundo parece condensar-se no espetáculo da sua justiça, degenerada, invadida pela política, joguete da multidão, escrava de César. Por seis julgamentos passou Cristo, três às mãos do dos judeus, três às dos romanos, e em nenhum teve um juiz.

Aos olhos dos seus julgadores, refulgiu sucessivamente a inocência divina, e nenhum ousou estender-lhe a proteção da toga. Não há tribunais, que bastem, para abrigar o direito, quando o dever se ausenta da consciência dos magistrados.

Grande era, entretanto, nas tradições hebraicas, a noção da divindade do papel da magistratura. Ensinavam elas que uma sentença contrária à verdade afastava do seio de Israel a presença do Senhor, mas que, sentenciando com inteireza, quando fosse apenas por uma hora, obrava o juiz como se criasse o universo, porquanto era na função de julgar que tinha a sua habitação entre os israelitas a majestade divina. Tampouco valem, porém, leis e livros sagrados, quando o homem lhes perde o sentimento, que exatamente no processo do justo por excelência, daquele em cuja memória todas as gerações até hoje adoram por excelência o justo, não houve no código de Israel norma, que escapasse à prevaricação dos seus magistrados.

No julgamento instituído contra Jesus, desde a prisão, uma hora talvez antes da meia-noite de Quinta-feira, tudo quanto se fez até ao primeiro alvorecer da Sexta-feira subseqüente, foi tumultuário, extrajudicial, a atentatório dos preceitos hebraicos. A terceira fase, a inquirição perante o sinedrim, foi o primeiro simulacro de formação judicial, o primeiro ato judicatório, que apresentou alguma aparência de legalidade, porque ao menos se praticou de dia. Desde então, por um exemplo que desafia a eternidade, recebeu a maior das consagrações o dogma jurídico, tão facilmente violado pelos despotismos, que faz da santidade das formas a garantia essencial da santidade do direito.

O próprio Cristo delas não quis prescindir. Sem autoridade judicial o interroga Anás, transgredindo as regras assim na competência, como na maneira de inquirir; e a resignação de Jesus ao martírio não se resigna a justificar-se fora da lei: "Tenho falado publicamente ao mundo. Sempre ensinei na sinagoga e no templo, a que afluem todos os judeus, e nunca disse nada às ocultas. Por que me interrogas? Inquire dos que ouviam o que lhes falei: esses sabem o que eu lhes houver dito". Era apelo às instituições hebraicas, que não admitiam tribunais singulares, nem testemunhas singulares. O acusado tinha jus ao julgamento coletivo, e sem pluralidade nos depoimentos criminadores não poderia haver condenação. O apostolado de Jesus era ao povo. Se a sua prédica incorria em crime, deviam pulular os testemunhos diretos. Esse era o terreno jurídico. Mas, porque o filho de Deus chamou a ele os seus juizes, logo o esbofetearam. Era insolência responder assim ao pontífice. Sic respondes pontifici? Sim, revidou Cristo, firmando-se no ponto de vista legal: "Se mal falei, traze o testemunho do mal; se bem, por que me bates?"

Anás, desorientado, remete o peso a Caifás. Este era o sumo sacerdote do ano. Mas, ainda assim, não, não tinha a jurisdição, que era privativa do conselho supremo. Perante este já muito antes descobrira o genro de Anás a sua perversidade política, aconselhando a morte a Jesus, para salvar a nação. Cabe-lhe agora levar a efeito a sua própria malignidade, "cujo resultado foi a perdição do povo, que ele figurava salvar, e a salvação do mundo, em que jamais pensou".

A ilegalidade do julgamento noturno, que o direito judaico não admitia nem nos litígios civis, agrava-se então com o escândalo das testemunhas falsas, aliciadas pelo próprio juiz, que, na jurisprudência daquele povo, era especialmente instituído como o primeiro protetor do réu. Mas, por mais falsos testemunhos que promovessem, lhe não acharam a culpa, que buscavam. Jesus calava. Jesus autem tacebat. Vão perder os juizes prevaricadores a segunda partida, quando a astúcia do sumo sacerdote lhes sugere o meio de abrir os lábios divinos do acusado. Adjura-o Caifás em nome de Deus vivo, a cuja invocação o filho não podia resistir. E diante da verdade, provocada, intimada, obrigada a se confessar, aquele, que a não renegara, vê-se declarar culpado de crime capital: Reus est mortis. "Blasfemou! Que necessidade temos de testemunhas? Ouvistes a blasfêmia". Ao que clamaram os circunstantes: "é réu de morte".

Repontava a manhã, quando a sua primeira claridade se congrega o sinedrim. Era o plenário que se ia celebrar. Reunira-se o conselho inteiro. In universo concilio, diz Marcos. Deste modo se dava a primeira satisfação às garantias judiciais. Com o raiar do dia se observava a condição da publicidade. Com a deliberação da assembléia judicial, o requisito da competência. Era essa a ocasião jurídica. Esses eram os juizes legais. Mas juizes, que tinham comprado testemunhas contra o réu, não podiam representar senão uma infame hipocrisia da justiça. Estavam mancomunados, para condenar, deixando ao mundo o exemplo, tantas vezes depois imitado até hoje, desses tribunais, que se conchavam de véspera nas trevas, para simular mais tarde, na assentada pública, a figura oficial do julgamento.

Saía Cristo, pois, naturalmente condenado pela terceira vez. Mas o sinedrim não tinha o jus sanguinis. Não podia pronunciar a pena de morte. Era uma espécie de júri, cujo veredictum, porém, antes opinião jurídica do que julgado, não obrigava os juizes romanos. Pilatos estava, portanto, de mãos livres, para condenar, ou absorver. "Que acusação trazeis contra este homem?" assim fala por sua boca a justiça do povo, cuja sabedoria jurídica ainda hoje rege a terra civilizada. "Se não fosse um malfeitor, não to teríamos trazido", foi a insolente resposta dos algozes togados. Pilatos, não querendo ser executor num processo, de que não conhecera, pretende evitar a dificuldade, entregando-lhes a vítima: "Tomai-o, e julgai-o segundo a vossa lei". Mas, replicam os judeus, bem sabes que "nos não é lícito dar a morte a ninguém". O fim é a morte, e sem a morte não se contenta a depravada justiça dos perseguidores.

Aqui já o libelo se trocou. Não é mais de blasfêmia contra a lei sagrada que se trata, senão de atentado contra a lei política. Jesus já não é o impostor que se inculca filho de Deus: é o conspirador, que se coroa rei da Judéia. A resposta de Cristo frustra ainda uma vez, porém, a manha dos caluniadores. Seu reino não era deste mundo. Não ameaçava, pois, a segurança das instituições nacionais, nem a estabilidade da conquista romana. "Ao mundo vim", diz ele, "para dar testemunho da verdade. Todo aquele que for da verdade, há de escutar a minha voz". A verdade? Mas "que é a verdade"? pergunta definindo-se o cinismo de Pilatos. Não cria na verdade; mas a da inocência de Cristo penetrava irresistivelmente até o fundo sinistro dessas almas, onde reina o poder absoluto das trevas. "Não acho delito a este homem", disse o procurador romano, saindo outra vez ao meio dos judeus.

Devia estar salvo o inocente. Não estava. A opinião pública faz questão da sua vítima. Jesus tinha agitado o povo, não ali só, no território de Pilatos, mas desde Galiléia. Ora acontecia achar-se presente em Jerusalém o tetrarca da Galiléia, Heródes Antipas, com quem estava de relações cortadas o governador da Judéia. Excelente ocasião, para Pilatos, de lhe reaver a amizade, pondo-se, ao mesmo tempo, de boa avença com a multidão inflamada pelos príncipes dos sacerdotes. Galiléia era o forum originis do Nazareno. Pilatos envia o réu a Heródes, lisonjeando-lhe com essa homenagem, a vaidade. Desde aquele dia um e outro se fizeram amigos, de inimigos que eram. Et facti sunt amici Herodes et Pilatus in ipsa die; nam antea inimici erant ad invicem. Assim se reconciliam os tiranos sobre os despojos da justiça.

Mas Herodes também não encontra, por onde condenar a Jesus, e o mártir volta sem sentença de Herodes a Pilatos que reitera ao povo o testemunho da intemerata pureza do justo. Era a terceira vez que a magistratura romana a proclamava. Nullam causam inveni in homine isto ex his, in quibus eum accusatis. O clamor da turba recrudesce. Mas Pilatos não se desdiz. Da sua boca irrompe a Quarta defesa de Jesus: "Que ma fez esse ele? Quid enim mali fecit iste?" Cresce o conflito, acastelam-se as ondas populares. Então o procônsul lhes pergunta ainda: "Crucificareis o vosso rei?" A resposta da multidão em grita foi o raio, que desarmou as evasivas de Pilatos. "Não conhecemos outro rei, senão César". A esta palavra o espectro de Tibério se ergueu no fundo da alma do governador da província romana. O monstro de Cáprea, traído, consumido pela febre, crivado de úlceras, gafado da lepra, entretinha em atrocidades os seus últimos dias. Traí-lo era perder-se. Incorrer perante ele na simples suspeita de infidelidade era morrer. O escravo de César, apavorado, cedeu, lavando as mãos em presença do povo: "Sou inocente do sangue deste justo".

E entregou-o aos crucificadores. Eis como procede a justiça, que se não compromete. A história premiou dignamente esse modelo da suprema cobardia na justiça. Foi justamente sobre a cabeça do pusilânime que recaiu antes de tudo em perpétua infâmia o sangue do justo.

De Anás a Herodes o julgamento de Cristo é o espelho de todas as deserções da justiça, corrompida pela facções, pelos demagogos e pelos governos. A sua fraqueza, a sua inocência, a sua perversão moral crucificaram o Salvador, e continuam a crucificá-lo, ainda hoje, nos impérios e nas repúblicas, de cada vez que um tribunal sofisma, tergiversa, recua, abdica. Foi como agitador do povo e subversor das instituições que se imolou Jesus. E, de cada vez que há precisão de sacrificar um amigo do direito, um advogado da verdade, um protetor dos indefesos, um apóstolo de idéias generosas, um confessor da lei, um educador do povo, é esse, a ordem pública, o pretexto, que renasce, para exculpar as transações dos juizes tíbios com os interesses do poder. Todos esses acreditam, como Pôncio, salvar-se, lavando as mãos do sangue, que vão derramar, do atentado, que vão cometer. Medo, venalidade, paixão partidária, respeito pessoal, subserviência, espírito conservador, interpretação restritiva, razão de estado, interesse supremo, como quer te chames, prevaricação judiciária, não escaparás ao ferrete de Pilatos! O bom ladrão salvou-se. Mas não há salvação para o juiz cobarde.

(A imprensa, Rio, 31 de março de 1899, em Obras Seletas de Rui Barbosa, vol. VIII, Casa de Rui Barbosa, Rio, 1957, págs. 67-71.)

Súmula vinculante nº 14 - Acesso a inquérito policial sigiloso

Mal foram abertas as cortinas do Ano Judiciário 2009 e o STF aprovou nova súmula vinculante. O verbete, de iniciativa da OAB, consagra o entendimento de que o acesso aos autos dos procedimentos investigatórios criminais não pode ser negado aos advogados dos investigados. Eis o inteiro teor da súmula:

“É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”

À evidência, a súmula não reconhece um direito absoluto dos advogados de acesso aos inquéritos e às atividades policiais. Várias restrições, ditadas pelo interesse público, podem ser observadas, a saber: a) o advogado somente acessará os autos no interesse de seu cliente; b) os elementos de prova devem dizer respeito ao direito de defesa; c) o exame restringe-se às provas já documentadas.

Quanto a essa última restrição, o Ministro César Peluso lembrou que a súmula não atinge as demais diligências do inquérito. Segundo ele, “nesses casos, o advogado não tem direito a ter acesso prévio”.

Fonte: http://franciscofalconi.wordpress.com/2009/02/03/sumula-vinculante-n%C2%BA-14-acesso-a-inquerito-policial-sigiloso/

Decretação de preventiva anterior à instauração do inquérito

Advogado denunciado por corrupção ativa e formação de quadrilha continua preso

O vice-presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no exercício da presidência, ministro Ari Pargendler, negou novo pedido de habeas-corpus em favor do advogado Ildeu da Cunha Pereira Sobrinho, preso desde outubro de 2008, durante operação da Polícia Federal, por suposta prática dos delitos de corrupção ativa, formação de quadrilha e divulgação de segredo.

No habeas-corpus ajuizado contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3), a defesa alegou impossibilidade da decretação de prisão preventiva em fase investigatória, ausência de fundamentação e incompetência da autoridade judiciária que decretou a custódia.

O acórdão do TRF3 concluiu que o decreto prisional veio fundamentado em medida suficiente e adequada, tendo por lastro a demonstração da materialidade delitiva e indícios de autoria advindos de investigação realizada ao longo de um ano e colheita de elementos em decorrência da quebra de sigilo telefônico e telemático autorizada pela Justiça.

Sustentou, ainda, que presentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva pode ser decretada a qualquer momento, mesmo antes de instaurado o inquérito policial e que a pendência de conflito de competência, por si só, não respalda a revogação da prisão preventiva quando esta se apóia em decisão fundamentada e necessária.

Ao indeferir o pedido, o vice-presidente do STJ destacou que, nessa linha, há justificativa para a manutenção do decreto prisional. Em novembro, o ministro Paulo Gallotti, da Sexta Turma do STJ, já havia rejeitado idêntico pedido de liminar.

Nesse mesmo sentido:
1 - A ausência de fundamentação já foi objeto de impetração anterior, tendo sido negada a ordem. Essa circustância impede ao mesmo Tribunal reexaminar a questão, já que exauriu sua jurisdição, encampado a posição de autoridade coatora. 2 - Não há que se falar em condutas não individualizadas, quando, além dos esclarecimentos constantes do decreto, este ainda menciona a existência de documentos a ele acostados que narram detalhadamente as condutas individualizadas dos acusados. 3 - A ausência de inquérito policial não constitui óbice ao decreto de prisão preventiva apoiado nas peças informativas que a instruem, demonstrando a existência do crime, de indícios suficientes da autoria e a necessidade da prisão cautelar, principalmente considerando-se as peculiaridades do caso, sem a qual certamente a investigação não seria levada a termo de forma satisfatória. 4 - Ordem parcialmente conhecida e, na parte conhecida, denegado o pedido. Habeas-Corpus nº 30.111-4/217 (200703789710), de Goiânia.

Fonte: http://www.stj.jus.br

Regulamentação Expressa da Videoconferência - Lei 11.900/09

LEI Nº. 11.900, DE 8 DE JANEIRO DE 2009.

Mensagem de veto

Altera dispositivos do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, para prever a possibilidade de realização de interrogatório e outros atos processuais por sistema de videoconferência, e dá outras providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1o Os arts. 185 e 222 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, passam a vigorar com as seguintes alterações:

"Art. 185. .(...)

§ 1º O interrogatório do réu preso será realizado, em sala própria, no estabelecimento em que estiver recolhido, desde que estejam garantidas a segurança do juiz, do membro do Ministério Público e dos auxiliares bem como a presença do defensor e a publicidade do ato.

§ 2º Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades:

I - prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento;

II - viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal;

III - impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código;

IV - responder à gravíssima questão de ordem pública.

§ 3º Da decisão que determinar a realização de interrogatório por videoconferência, as partes serão intimadas com 10 (dez) dias de antecedência.

§ 4º Antes do interrogatório por videoconferência, o preso poderá acompanhar, pelo mesmo sistema tecnológico, a realização de todos os atos da audiência única de instrução e julgamento de que tratam os arts. 400, 411 e 531 deste Código.

§ 5º Em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor; se realizado por videoconferência, fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso.

§ 6º A sala reservada no estabelecimento prisional para a realização de atos processuais por sistema de videoconferência será fiscalizada pelos corregedores e pelo juiz de cada causa, como também pelo Ministério Público e pela Ordem dos Advogados do Brasil.

§ 7º Será requisitada a apresentação do réu preso em juízo nas hipóteses em que o interrogatório não se realizar na forma prevista nos §§ 1o e 2o deste artigo.

§ 8º Aplica-se o disposto nos §§ 2o, 3o, 4o e 5o deste artigo, no que couber, à realização de outros atos processuais que dependam da participação de pessoa que esteja presa, como acareação, reconhecimento de pessoas e coisas, e inquirição de testemunha ou tomada de declarações do ofendido.

§ 9º Na hipótese do § 8o deste artigo, fica garantido o acompanhamento do ato processual pelo acusado e seu defensor." (NR)

"Art. 222. .................................................................

§ 1º (VETADO)

§ 2º (VETADO)

§ 3º Na hipótese prevista no caput deste artigo, a oitiva de testemunha poderá ser realizada por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, permitida a presença do defensor e podendo ser realizada, inclusive, durante a realização da audiência de instrução e julgamento." (NR)

Art. 2º O Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, passa a vigorar acrescido do seguinte art. 222-A:

"Art. 222-A. As cartas rogatórias só serão expedidas se demonstrada previamente a sua imprescindibilidade, arcando a parte requerente com os custos de envio. Parágrafo único. Aplica-se às cartas rogatórias o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 222 deste Código."

Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 8 de janeiro de 2009; 188o da Independência e 121o da República.

LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA

Tarso Genro

José Antonio Dias Toffoli

Do Indulto Natalino e comutação de penas e seu alcance aos condenados no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, diante do Decreto nº 6.706, de 22 de dezem

DUCCINI, Clarence Willians. Do Indulto Natalino e comutação de penas e seu alcance aos condenados no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, diante do Decreto nº 6.706, de 22 de dezembro de 2008. Disponível em http://www.lfg.com.br. 11 de janeiro de 2009.


Como ocorre todo final de ano, o Presidente da República, diante das prerrogativas que lhe confere o artigo 84, XII, da Constituição Federal, após estudo do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, que colheu sugestões de diversas entidades e instituições, emitiu Decreto nº 6.706 de 22 de dezembro de 2008, prevendo indulto natalino e comutação de penas, ato de governo de ampla discricionariedade [1], mas com limites previstos na própria Constituição Federal.

Entre as novidades, prevê a possibilidade da concessão dos benefícios aos condenados pelos §§ 2º a 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 [2].

Embora fosse desnecessário especificar a não incidência do óbice aos §§ 2º e 3º [3], o poder executivo resolveu delimitar que nestes casos não se trata de tráfico, embora no mesmo contexto do artigo 33 da Lei 11.343/06, diante o entendimento nominando uma destas incriminações (§ 3º) como tráfico privilegiado [4].

Contudo, a titulação de tráfico privilegiado para conduta do uso compartilhado com vínculo (relacionamento), traz conseqüências severas, e embora seja evidente que diante da pena prevista no preceito secundário seja considerado crime de menor potencial ofensivo, não é possível consolidar este entendimento, pois não há como assemelhar o uso compartilhado aos crimes assemelhados aos hediondos com as incidências da Lei 8.072/90.

Sem levar a uma possível interpretação e adequação da nomenclatura ideal, João Carlos Carollo [5] sustenta ter incidindo em erro o legislador em colocar o § 3º do art. 33 junto às condutas de tráfico, sugerindo a titulação de "uso qualificado".

O mesmo questionamento é feito por Salo de Carvalho [6], quanto ao legislador efetivamente ter deixado de diferenciar as condutas e lesão ao bem jurídico, ao enquadrar junto às modalidades de comércio ilegal.

Por outro lado, João José Leal e Rodrigo José Leal [7], asseveram que somente os três incisos do art. 33 [8] são condutas equiparadas ao crime de tráfico de drogas e assim podem ser juridicamente denominadas, mas as modalidades do § 2º e § 3º não podem ser equiparadas, pois com autonomia normativa.

Neste ponto serve a exposição esclarecedora de Munoz Conde [9] quanto à técnica legislativa sobre a identificação de qualificadoras e causas especiais de aumento:

"Para se saber se está diante de um tipo qualificado ou privilegiado ou quando diante de um tipo autônomo é necessário socorrer-se da interpretação, partindo da regra legal concreta. Os tipos qualificados ou privilegiados associam circunstâncias agravantes ou atenuantes, mas não modificam os elementos fundamentais do tipo básico. O delito autônomo constitui, ao contrário, uma estrutura jurídica unitária, com um conteúdo e âmbito de aplicação próprios, com medida penal autônoma".

Examinada a composição da estrutura dos parágrafos, verifica-se que ela não se ajusta aos conceitos de qualificadora, causa especial de aumento ou diminuição de pena (privilegio), adequando-se à de crime autônomo e independente, por conter descrição de conduta, objeto e sanção, ou seja, características e peculiaridades próprias de tipo legal de crime distinto do básico ou fundamental do caput do artigo 33.

Nota-se que o tratamento penal é diferenciado, não com o mesmo rigor do tráfico e suas condutas equiparadas, sendo impossível incidirem as regras da lei 8.072/90, bastando para tanto uma leitura superficial ao artigo 44 da Lei 11.343/06 [10].

Diante destas considerações, não seria sequer necessário a especificação do poder executivo quanto à plena aplicabilidade do indulto e comutação nas hipóteses dos §§ 2º e 3º do artigo 33 da Lei 11.343/06.

Mas a maior controvérsia é quanto à incidência dos benefícios previstos no Decreto nº 6.706 de 22 de dezembro de 2008, aos condenados por tráfico com a diminuição da pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, o qual é titulado por Renato Marcão [11] como tráfico privilegiado.

O ato normativo prevê no artigo 8º, inciso I, a possibilidade da concessão do indulto e comutação aos condenados nas penas do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, desde que a conduta típica não tenha configurado a prática da mercancia, típica hipótese do "mula".

Mas, será que deixa de ser titulada como tráfico a conduta de quem, primário, com bons antecedentes, que não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, transporta, guarda ou mantém em depósito droga?

É verdade, que como leciona Alberto Silva Franco [12] ao discorrer sobre o tráfico de entorpecente, aduz que a palavra tráfico está vinculada às idéias de comércio, mercancia, sendo que, na exposição de Salo de Carvalho [13], ante a quantidade de hipóteses que podem ser subsumidas a categoria de tráfico, deve levar a chave interpretativa de que somente é qualificado de tráfico os comportamentos cuja natureza identifica ato comercial.

Contudo, o entendimento dominante é que o tipo penal (artigo 33 da Lei 11.343/06) equivalente ao anterior artigo 12 da Lei 6.368/76 é congruente simétrico, esgotando-se, o seu tipo subjetivo, no dolo, sendo que as figuras, de transportar, trazer consigo, guardar ou, ainda, de adquirir não exigem, para a adequação típica, qualquer elemento subjetivo adicional tal como o fim de traficar ou comercializar [14].

Portanto, independente da condição pessoal e as circunstâncias favoráveis do agente, a conduta não deixa de ser titulada como tráfico pelo fato de ser primário.

Mas, se há limites ao exercício do poder discricionário na lei fundamental, o ato normativo padece de inconstitucionalidade ao estender benefício aos condenados por tráfico privilegiado, independente se restou caracterizado atos de comércio, até porque não há fundamento consistente em afastar a incidência da Lei 8.072/90, equiparando a hipótese do homicídio qualificado-privilegiado [15], quando o fundamento para afastar a incidência são os motivos do crime [16] e não as circunstâncias favoráveis do agente.

Aliás, a Suprema Corte [17] já decidiu que não há possibilidade da concessão de indulto e comutação para condenados por tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e mesmo quando há previsão no Decreto Presidencial, ainda que na hipótese de exceção, como ocorreu na apreciação da compatibilidade do § 2º do artigo 7º do Decreto nº 4.495/2002 com o texto constitucional, especificamente o inciso XLIII do artigo 5º da Carta da República.

Dessa forma, indo além o poder normativo, por desrespeito aos limites previstos na norma fundamental, como leciona Luigi Ferrajoli [18], deve-se considerar sem validade normativa o artigo 8º, inciso I, do Decreto nº 6.706 de 22 de dezembro de 2008, na parte em que prevê possibilidade de indulto e comutação aos condenados por tráfico privilegiado (art. 33 § 4º da Lei 11.343/06).


1. STF - HC nº90364/MG - Tribunal Pleno - Rel. Ricardo Lewandowski, j. 31.10.2007.

2. Art. 8o Os benefícios previstos neste Decreto não alcançam os condenados: I - por crime de tortura, terrorismo ou tráfico ilícito de drogas, nos termos do art. 33 da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006, excetuadas as hipóteses previstas nos §§ 2o ao 4o do artigo citado, desde que a conduta típica não tenha configurado a prática da mercancia;

3. Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: (...) § 2º Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga: Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa. § 3º Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28. § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

4. GOMES, Luiz Flávio. Nova Lei de Drogas, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.21. No mesmo sentido: THUMS, Gilberto, PACHECO, Vilmar. Nova Lei de Drogas: Crimes, investigação e processo. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2007. p. 89.

5. CAROLLO, João Carlos. Sucintos comentários à Lei nº 11.343/2006 . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1242, 25 nov. 2006. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9213. Acesso em: 28 fev. 2008 .

6. CARVALHO. Salo de. A política Criminal de Drogas no Brasil, 4ª ed. Rio de Janeiro: LumenJuris, 2007, p.190.

7. LEAL, João José; LEAL, Rodrigo José. Nova política criminal e controle do crime de tráfico ilícito de drogas. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1435, 6 jun. 2007. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9948. Acesso em: 28 fev. 2008.

8. § 1º Nas mesmas penas incorre quem: I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas; II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas; III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

9. CONDE. Munhoz. Teoria Geral do Delito, Sérgio Antônio Fabris Editor, p. 48.

10. Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.

11. MARCÃO. Renato. Tóxicos, Nova Lei de Drogas, 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p.137.

12. FRANCO, Alberto Silva. Et.al. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p.1178.

13. CARVALHO. Salo de. Op. cit., p.227.

14. REsp 912.257/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 22/05/2007, DJ 27/08/2007 p. 288; No mesmo sentido: HC 44.119/BA, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 11/04/2006, DJ 08/05/2006 p. 243.

15. TJMG - Apelação Criminal N° 1.0313.05.164060-2/001 - 5ª Câmara Criminal- Rel. Maria Celeste Porto, j.30.09.2008.

16. Art.121 § 1º "Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima".

17. STF - ADIN-MC 2795/DF - Tribunal Pleno - Rel. Mauricio Corrêa, j. 08.05.2003.

18. FERRAJOLI. Luigi. O Estado de Direito entre o passado e o futuro in, O Estado de Direito, História, Teoria, Crítica - COSTA, Pietro, ZOLO, Danilo (orgs) São Paulo: Martins Fontes, 2006, p.409.

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