Súmula vinculante nº 14 - Acesso a inquérito policial sigiloso

Mal foram abertas as cortinas do Ano Judiciário 2009 e o STF aprovou nova súmula vinculante. O verbete, de iniciativa da OAB, consagra o entendimento de que o acesso aos autos dos procedimentos investigatórios criminais não pode ser negado aos advogados dos investigados. Eis o inteiro teor da súmula:

“É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”

À evidência, a súmula não reconhece um direito absoluto dos advogados de acesso aos inquéritos e às atividades policiais. Várias restrições, ditadas pelo interesse público, podem ser observadas, a saber: a) o advogado somente acessará os autos no interesse de seu cliente; b) os elementos de prova devem dizer respeito ao direito de defesa; c) o exame restringe-se às provas já documentadas.

Quanto a essa última restrição, o Ministro César Peluso lembrou que a súmula não atinge as demais diligências do inquérito. Segundo ele, “nesses casos, o advogado não tem direito a ter acesso prévio”.

Fonte: http://franciscofalconi.wordpress.com/2009/02/03/sumula-vinculante-n%C2%BA-14-acesso-a-inquerito-policial-sigiloso/

Decretação de preventiva anterior à instauração do inquérito

Advogado denunciado por corrupção ativa e formação de quadrilha continua preso

O vice-presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no exercício da presidência, ministro Ari Pargendler, negou novo pedido de habeas-corpus em favor do advogado Ildeu da Cunha Pereira Sobrinho, preso desde outubro de 2008, durante operação da Polícia Federal, por suposta prática dos delitos de corrupção ativa, formação de quadrilha e divulgação de segredo.

No habeas-corpus ajuizado contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3), a defesa alegou impossibilidade da decretação de prisão preventiva em fase investigatória, ausência de fundamentação e incompetência da autoridade judiciária que decretou a custódia.

O acórdão do TRF3 concluiu que o decreto prisional veio fundamentado em medida suficiente e adequada, tendo por lastro a demonstração da materialidade delitiva e indícios de autoria advindos de investigação realizada ao longo de um ano e colheita de elementos em decorrência da quebra de sigilo telefônico e telemático autorizada pela Justiça.

Sustentou, ainda, que presentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva pode ser decretada a qualquer momento, mesmo antes de instaurado o inquérito policial e que a pendência de conflito de competência, por si só, não respalda a revogação da prisão preventiva quando esta se apóia em decisão fundamentada e necessária.

Ao indeferir o pedido, o vice-presidente do STJ destacou que, nessa linha, há justificativa para a manutenção do decreto prisional. Em novembro, o ministro Paulo Gallotti, da Sexta Turma do STJ, já havia rejeitado idêntico pedido de liminar.

Nesse mesmo sentido:
1 - A ausência de fundamentação já foi objeto de impetração anterior, tendo sido negada a ordem. Essa circustância impede ao mesmo Tribunal reexaminar a questão, já que exauriu sua jurisdição, encampado a posição de autoridade coatora. 2 - Não há que se falar em condutas não individualizadas, quando, além dos esclarecimentos constantes do decreto, este ainda menciona a existência de documentos a ele acostados que narram detalhadamente as condutas individualizadas dos acusados. 3 - A ausência de inquérito policial não constitui óbice ao decreto de prisão preventiva apoiado nas peças informativas que a instruem, demonstrando a existência do crime, de indícios suficientes da autoria e a necessidade da prisão cautelar, principalmente considerando-se as peculiaridades do caso, sem a qual certamente a investigação não seria levada a termo de forma satisfatória. 4 - Ordem parcialmente conhecida e, na parte conhecida, denegado o pedido. Habeas-Corpus nº 30.111-4/217 (200703789710), de Goiânia.

Fonte: http://www.stj.jus.br

Regulamentação Expressa da Videoconferência - Lei 11.900/09

LEI Nº. 11.900, DE 8 DE JANEIRO DE 2009.

Mensagem de veto

Altera dispositivos do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, para prever a possibilidade de realização de interrogatório e outros atos processuais por sistema de videoconferência, e dá outras providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1o Os arts. 185 e 222 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, passam a vigorar com as seguintes alterações:

"Art. 185. .(...)

§ 1º O interrogatório do réu preso será realizado, em sala própria, no estabelecimento em que estiver recolhido, desde que estejam garantidas a segurança do juiz, do membro do Ministério Público e dos auxiliares bem como a presença do defensor e a publicidade do ato.

§ 2º Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades:

I - prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento;

II - viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal;

III - impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código;

IV - responder à gravíssima questão de ordem pública.

§ 3º Da decisão que determinar a realização de interrogatório por videoconferência, as partes serão intimadas com 10 (dez) dias de antecedência.

§ 4º Antes do interrogatório por videoconferência, o preso poderá acompanhar, pelo mesmo sistema tecnológico, a realização de todos os atos da audiência única de instrução e julgamento de que tratam os arts. 400, 411 e 531 deste Código.

§ 5º Em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor; se realizado por videoconferência, fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso.

§ 6º A sala reservada no estabelecimento prisional para a realização de atos processuais por sistema de videoconferência será fiscalizada pelos corregedores e pelo juiz de cada causa, como também pelo Ministério Público e pela Ordem dos Advogados do Brasil.

§ 7º Será requisitada a apresentação do réu preso em juízo nas hipóteses em que o interrogatório não se realizar na forma prevista nos §§ 1o e 2o deste artigo.

§ 8º Aplica-se o disposto nos §§ 2o, 3o, 4o e 5o deste artigo, no que couber, à realização de outros atos processuais que dependam da participação de pessoa que esteja presa, como acareação, reconhecimento de pessoas e coisas, e inquirição de testemunha ou tomada de declarações do ofendido.

§ 9º Na hipótese do § 8o deste artigo, fica garantido o acompanhamento do ato processual pelo acusado e seu defensor." (NR)

"Art. 222. .................................................................

§ 1º (VETADO)

§ 2º (VETADO)

§ 3º Na hipótese prevista no caput deste artigo, a oitiva de testemunha poderá ser realizada por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, permitida a presença do defensor e podendo ser realizada, inclusive, durante a realização da audiência de instrução e julgamento." (NR)

Art. 2º O Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, passa a vigorar acrescido do seguinte art. 222-A:

"Art. 222-A. As cartas rogatórias só serão expedidas se demonstrada previamente a sua imprescindibilidade, arcando a parte requerente com os custos de envio. Parágrafo único. Aplica-se às cartas rogatórias o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 222 deste Código."

Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 8 de janeiro de 2009; 188o da Independência e 121o da República.

LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA

Tarso Genro

José Antonio Dias Toffoli

Do Indulto Natalino e comutação de penas e seu alcance aos condenados no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, diante do Decreto nº 6.706, de 22 de dezem

DUCCINI, Clarence Willians. Do Indulto Natalino e comutação de penas e seu alcance aos condenados no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, diante do Decreto nº 6.706, de 22 de dezembro de 2008. Disponível em http://www.lfg.com.br. 11 de janeiro de 2009.


Como ocorre todo final de ano, o Presidente da República, diante das prerrogativas que lhe confere o artigo 84, XII, da Constituição Federal, após estudo do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, que colheu sugestões de diversas entidades e instituições, emitiu Decreto nº 6.706 de 22 de dezembro de 2008, prevendo indulto natalino e comutação de penas, ato de governo de ampla discricionariedade [1], mas com limites previstos na própria Constituição Federal.

Entre as novidades, prevê a possibilidade da concessão dos benefícios aos condenados pelos §§ 2º a 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 [2].

Embora fosse desnecessário especificar a não incidência do óbice aos §§ 2º e 3º [3], o poder executivo resolveu delimitar que nestes casos não se trata de tráfico, embora no mesmo contexto do artigo 33 da Lei 11.343/06, diante o entendimento nominando uma destas incriminações (§ 3º) como tráfico privilegiado [4].

Contudo, a titulação de tráfico privilegiado para conduta do uso compartilhado com vínculo (relacionamento), traz conseqüências severas, e embora seja evidente que diante da pena prevista no preceito secundário seja considerado crime de menor potencial ofensivo, não é possível consolidar este entendimento, pois não há como assemelhar o uso compartilhado aos crimes assemelhados aos hediondos com as incidências da Lei 8.072/90.

Sem levar a uma possível interpretação e adequação da nomenclatura ideal, João Carlos Carollo [5] sustenta ter incidindo em erro o legislador em colocar o § 3º do art. 33 junto às condutas de tráfico, sugerindo a titulação de "uso qualificado".

O mesmo questionamento é feito por Salo de Carvalho [6], quanto ao legislador efetivamente ter deixado de diferenciar as condutas e lesão ao bem jurídico, ao enquadrar junto às modalidades de comércio ilegal.

Por outro lado, João José Leal e Rodrigo José Leal [7], asseveram que somente os três incisos do art. 33 [8] são condutas equiparadas ao crime de tráfico de drogas e assim podem ser juridicamente denominadas, mas as modalidades do § 2º e § 3º não podem ser equiparadas, pois com autonomia normativa.

Neste ponto serve a exposição esclarecedora de Munoz Conde [9] quanto à técnica legislativa sobre a identificação de qualificadoras e causas especiais de aumento:

"Para se saber se está diante de um tipo qualificado ou privilegiado ou quando diante de um tipo autônomo é necessário socorrer-se da interpretação, partindo da regra legal concreta. Os tipos qualificados ou privilegiados associam circunstâncias agravantes ou atenuantes, mas não modificam os elementos fundamentais do tipo básico. O delito autônomo constitui, ao contrário, uma estrutura jurídica unitária, com um conteúdo e âmbito de aplicação próprios, com medida penal autônoma".

Examinada a composição da estrutura dos parágrafos, verifica-se que ela não se ajusta aos conceitos de qualificadora, causa especial de aumento ou diminuição de pena (privilegio), adequando-se à de crime autônomo e independente, por conter descrição de conduta, objeto e sanção, ou seja, características e peculiaridades próprias de tipo legal de crime distinto do básico ou fundamental do caput do artigo 33.

Nota-se que o tratamento penal é diferenciado, não com o mesmo rigor do tráfico e suas condutas equiparadas, sendo impossível incidirem as regras da lei 8.072/90, bastando para tanto uma leitura superficial ao artigo 44 da Lei 11.343/06 [10].

Diante destas considerações, não seria sequer necessário a especificação do poder executivo quanto à plena aplicabilidade do indulto e comutação nas hipóteses dos §§ 2º e 3º do artigo 33 da Lei 11.343/06.

Mas a maior controvérsia é quanto à incidência dos benefícios previstos no Decreto nº 6.706 de 22 de dezembro de 2008, aos condenados por tráfico com a diminuição da pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, o qual é titulado por Renato Marcão [11] como tráfico privilegiado.

O ato normativo prevê no artigo 8º, inciso I, a possibilidade da concessão do indulto e comutação aos condenados nas penas do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, desde que a conduta típica não tenha configurado a prática da mercancia, típica hipótese do "mula".

Mas, será que deixa de ser titulada como tráfico a conduta de quem, primário, com bons antecedentes, que não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, transporta, guarda ou mantém em depósito droga?

É verdade, que como leciona Alberto Silva Franco [12] ao discorrer sobre o tráfico de entorpecente, aduz que a palavra tráfico está vinculada às idéias de comércio, mercancia, sendo que, na exposição de Salo de Carvalho [13], ante a quantidade de hipóteses que podem ser subsumidas a categoria de tráfico, deve levar a chave interpretativa de que somente é qualificado de tráfico os comportamentos cuja natureza identifica ato comercial.

Contudo, o entendimento dominante é que o tipo penal (artigo 33 da Lei 11.343/06) equivalente ao anterior artigo 12 da Lei 6.368/76 é congruente simétrico, esgotando-se, o seu tipo subjetivo, no dolo, sendo que as figuras, de transportar, trazer consigo, guardar ou, ainda, de adquirir não exigem, para a adequação típica, qualquer elemento subjetivo adicional tal como o fim de traficar ou comercializar [14].

Portanto, independente da condição pessoal e as circunstâncias favoráveis do agente, a conduta não deixa de ser titulada como tráfico pelo fato de ser primário.

Mas, se há limites ao exercício do poder discricionário na lei fundamental, o ato normativo padece de inconstitucionalidade ao estender benefício aos condenados por tráfico privilegiado, independente se restou caracterizado atos de comércio, até porque não há fundamento consistente em afastar a incidência da Lei 8.072/90, equiparando a hipótese do homicídio qualificado-privilegiado [15], quando o fundamento para afastar a incidência são os motivos do crime [16] e não as circunstâncias favoráveis do agente.

Aliás, a Suprema Corte [17] já decidiu que não há possibilidade da concessão de indulto e comutação para condenados por tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e mesmo quando há previsão no Decreto Presidencial, ainda que na hipótese de exceção, como ocorreu na apreciação da compatibilidade do § 2º do artigo 7º do Decreto nº 4.495/2002 com o texto constitucional, especificamente o inciso XLIII do artigo 5º da Carta da República.

Dessa forma, indo além o poder normativo, por desrespeito aos limites previstos na norma fundamental, como leciona Luigi Ferrajoli [18], deve-se considerar sem validade normativa o artigo 8º, inciso I, do Decreto nº 6.706 de 22 de dezembro de 2008, na parte em que prevê possibilidade de indulto e comutação aos condenados por tráfico privilegiado (art. 33 § 4º da Lei 11.343/06).


1. STF - HC nº90364/MG - Tribunal Pleno - Rel. Ricardo Lewandowski, j. 31.10.2007.

2. Art. 8o Os benefícios previstos neste Decreto não alcançam os condenados: I - por crime de tortura, terrorismo ou tráfico ilícito de drogas, nos termos do art. 33 da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006, excetuadas as hipóteses previstas nos §§ 2o ao 4o do artigo citado, desde que a conduta típica não tenha configurado a prática da mercancia;

3. Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: (...) § 2º Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga: Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa. § 3º Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28. § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

4. GOMES, Luiz Flávio. Nova Lei de Drogas, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.21. No mesmo sentido: THUMS, Gilberto, PACHECO, Vilmar. Nova Lei de Drogas: Crimes, investigação e processo. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2007. p. 89.

5. CAROLLO, João Carlos. Sucintos comentários à Lei nº 11.343/2006 . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1242, 25 nov. 2006. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9213. Acesso em: 28 fev. 2008 .

6. CARVALHO. Salo de. A política Criminal de Drogas no Brasil, 4ª ed. Rio de Janeiro: LumenJuris, 2007, p.190.

7. LEAL, João José; LEAL, Rodrigo José. Nova política criminal e controle do crime de tráfico ilícito de drogas. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1435, 6 jun. 2007. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9948. Acesso em: 28 fev. 2008.

8. § 1º Nas mesmas penas incorre quem: I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas; II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas; III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

9. CONDE. Munhoz. Teoria Geral do Delito, Sérgio Antônio Fabris Editor, p. 48.

10. Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.

11. MARCÃO. Renato. Tóxicos, Nova Lei de Drogas, 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p.137.

12. FRANCO, Alberto Silva. Et.al. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p.1178.

13. CARVALHO. Salo de. Op. cit., p.227.

14. REsp 912.257/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 22/05/2007, DJ 27/08/2007 p. 288; No mesmo sentido: HC 44.119/BA, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 11/04/2006, DJ 08/05/2006 p. 243.

15. TJMG - Apelação Criminal N° 1.0313.05.164060-2/001 - 5ª Câmara Criminal- Rel. Maria Celeste Porto, j.30.09.2008.

16. Art.121 § 1º "Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima".

17. STF - ADIN-MC 2795/DF - Tribunal Pleno - Rel. Mauricio Corrêa, j. 08.05.2003.

18. FERRAJOLI. Luigi. O Estado de Direito entre o passado e o futuro in, O Estado de Direito, História, Teoria, Crítica - COSTA, Pietro, ZOLO, Danilo (orgs) São Paulo: Martins Fontes, 2006, p.409.

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Zaffaroni e Pierangeli - a aplicação da analogia para abarcar hipótese não mencionada no dispositivo legal (analogia in malam partem)

"Se por analogia, em direito penal, entende-se completar o texto legal de maneira a estendê-lo para proibir o que a lei não proíbe, considerando antijurídico o que a lei justifica, ou reprovável o que ela não reprova ou, em geral, punível o que não é por ela penalizado, baseando a conclusão em que proíbe, não justifica ou reprova condutas similares, este procedimento de interpretação é absolutamente vedado no campo da elaboração científico-jurídica do direito penal. E assim é porque somente a lei do Estado pode resolver em que casos este tem ingerência ressocializadora afetando com a pena os bens jurídicos do criminalizado, sendo vedado ao juiz "completar" as hipóteses legais. Como o direito penal é um sistema descontínuo, a própria segurança jurídica, que determina ao juiz o recurso à analogia no, direito civil, exige aqui que se abstenha de semelhante procedimento. (ZAFFARONI, Eugênio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 168)

E abordam, de modo Inequívoco, o tema da interpretação restritiva, nos seguintes termos]:

A partir da rejeição do in dúbio pro reo, entende-se que a interpretação da lei pode ser extensiva, literal ou restritiva com relação ao alcance da punibilidade. Cremos que há um limite semântico do texto legal, além do qual não se pode estender a punibilidade, pois deixa de ser interpretação para ser analogia. Dentro dos limites da resistência da flexibilidade semântica do texto são possíveis interpretações mais amplas ou mais restritivas da punibilddade, mas não cremos que isso possa ser feito livremente, mas que deve obedecer a certas regras, como também entendemos que o princípio in dúbio pro reo tem vigência penal somente sob a condição de que seja aplicado corretamente.

a) Em princípio rejeitamos a "interpretação extensiva', se por ela se entende a inclusão de hipóteses punitivas que não são toleradas pelo limite máximo da resistência semântica da letra da lei, porque isso seria analogia.

b)Não aceitamos nenhuma regra apodítica dentro dos limites semânticos do texto, É correto quando se diz 'onde a lei não distingue não se deve distinguir', isto é correto desde que se acrescente 'salvo que haja imperativos racionais que nos obriguem a distinguir e, claro está, sempre que a distinção não aumente a punibilidade saindo dos limites do texto,

c)Há casos em que a análise da letra da lei dá lugar a duas interpretações possíveis: uma, mais ampla e outra, mais restrita da punibilidade. Isso é observado sem superar o plano exegético. Assim, a expressão 'coisa' do art. 155 do CP pode ser interpretada em sentido ordinário (amplo) ou civil (restrito) . Nesses casos é que entra em jogo o in dúbio pro reo: sempre teremos de inclinar-nos a entendê-las em sentido restritivo, e de acordo com este sentido, ensaiar nossas construções. Não obstante; esse princípio não tem um valor absoluto, porque bem pode ocorrer que o sistema entre em choque com a expressão entendida em seu sentido restrito, e se harmonize com seu sentido amplo, o que, em tal caso, poderemos fazê-lo, porque tem caráter absoluto o princípio da racionalidade da ordem jurídica, que é o próprio pressuposto de nossa atividade científica.

Em síntese: entendemos que o princípio in dúbio pro reo nos indica a atitude que necessariamente devemos adotar para entender uma expressão legal que tem sentido duplo ou múltiplo, mas pode ser descartado ante 'a contradição da lei assim entendida com o resto do sistema. '" lop. cit., p. 170-171)

Karl Engisch - o célebre caso alemão relativo à possibilidade ou não de tipificação, sem expressa previsão legal, do suposto crime de furto de energia

"Um exemplo característico duma como que nua aplicação da lei fornece-no-lo o Direito penal sempre que se trata de condenação por delitos cometidos. Isso está em conexão com o facto de as intervenções do Estado na sua função punitiva serem das mais duras de todas.

Justamente por isso é que o princípio do Estado-de-Direito e o conexo princípio da legalidade manifestam neste domínio a sua particular relevância nos modernos Estados civilizados. Até a nossa Constituição não quis deixar de reforçar dum modo especial a validade destes princípios com vista ao Direito penal.

No artigo 103, al. 2, diz-se: "Um facto apenas pode ser punido quando a respectiva punibilidade haja sido legalmente fixada antes da sua prática'. Não podemos ocupar-nos agora com o esclarecimento desta regra sob todos os seus aspectos.

Para fins da presente indagação a sua importância reside em que, segundo ela, ninguém pode ser punido simplesmente por ser merecedor da pena de acordo com as nossas convicções morais ou mesmo segundo a 'sã consciência do povo', porque praticou uma 'ordinarice' ou um facto repugnante', porque é um "canalha", ou um "patife" -mas só o pode ser quando tenha preenchido os requisitos daquela punição descritos no 'tipo (hipótese) legal de uma lei penal, por exemplo, subtraindo a outrem uma coisa móvel alheia com o intuito de ilicitamente se apoderar dela' (§ 242 do Código Penal) ou matando (intencionalmente) 'um homem por crueldade, para satisfazer um impulso sexual, por cupidez ou por outros baixos motivos...' (§ 211 do Código Penal) .

Nullun crimen sine lege.

Por força deste princípio o Tribunal do Reich (volume 32, pp. 165 e ss., e já antes vol. 29, pp. 111 e ss.) achou-se impedido, por exemplo, de qualificar e punir como furto o desvio não autorizado de energia eléctrica através duma derivação subreptícia da corrente a partir do cabo condutor. Não bastou que se estivesse, no caso, perante um descaramento' e uma improbidade, e que, portanto, como diz aquele Supremo Tribunal, a punição correspondesse *a um sentimento ético jurídico, a uma exigência, imposta pelo tráfico, de tutela de bens jurídicos'. Deveria ter-se tratado de uma 'subtracção de coisas alheias móveis' para que pudesse admitir-se a punibilidade por furto.

O Tribunal do Reich considerou, porém, não poder subsumir a energia eléctrica ao conceito de 'coisa'. Por isso, o legislador, no ano de 1900, teve de promulgar uma lei especial com vista à punição do desvio de energia eléctrica (hoje o § 248 do Código Penal). Mas nem mesmo esta lei dava plena satisfação à jurisprudência, no caso, por exemplo, da utilização abusiva de um telefone público, através , da introdução de moedas achatadas de dois 'pfennig' na respectiva caixa, pois que este facto não podia ser punido como furto de energia eléctrica, dado a lei exigir para tanto a subtracção da corrente 'por meio de um cabo condutor'.

Pondera o Tribunal do Reich: 'Pela introdução de moedas de dois 'pfenning' não se opera um desvio de corrente eléctrica, pois o que sucede é simplesmente que o peso das moedas desprende a tranqueta destinada a impedir de girar o disco de marcação de número' (RGStr 68, pp. 67/68 ). Ainda se poderia pensar em burla, mas esta não existe, pois que o telefone público funciona automaticamente e, por isso, nenhuma pessoa havia sido enganada, o que é um dos requisitos do tipo legal da burla (§ 263: 'Quem, com o intuito de para si obter uma vantagem patrimonial ilícita, prejudica o patrimônio de outrem provocando ou encobrindo um erro através de simulação de factos falsos...' - ora é fora de dúvida que um aparelho não pode ser enganado).

E de novo teve o legislador que intervir para evitar absolvições indevidas. Criou em 1935 o § 265 a do Código Penal, que sujeita a pena a subtracção do trabalho dum autômato." [sem grifos no original(ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1996, p. 79-81)