Estelionato X Apropriação Indébita

Outra questão levantada pelo Lucky:

"O pressuposto do crime de apropriação indébita é a anterior posse lícita da coisa alheia, da qual o agente se apropria indevidamente. A posse, que deve preexistir ao crime, deve ser exercida pelo agente em nome alheio, isto é, em nome de outrem." (Bitencourt, Cezar Roberto, Tratado de Direito Penal: parte especial, volume 3, 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2005, página 236). "

"5 - Pose ou detenção: a coisa precisa ter sido dada ao agente para que dela usufruísse, tirando alguma vantagem e exercitando a posse direta, ou pode ter sido dada para que fosse utilizada em nome de quem a deu, ou seja, sob instruções ou ordens suas. A posse ou a detenção devem existir previamente ao crime e precisam ser legítimas." (Nucci, Guilherme de Souza, Código penal Comentado, 4ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, página 560).

Outra elementar apta a diferenciar a conduta do acusado do delito de apropriação indébita é o dolo; nesse a malícia do agente surge com a posse da coisa, já no delito de estelionato a intenção criminosa é anterior à posse pelo agente.

"O estelionato distingue-se da apropriação indébita pelo momento em que o dolo surge. Nesta, não há um dolo ab initio, mas um dolo subsequens, sobrevindo a malícia do agente à posse ou detenção lícita da res; naquele a intenção criminosa é anterior à posse do agente." (TACRSP, JTACRIM 76/237).

http://www.tjmg.gov.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=79&ano=4&txt_processo=122485&complemento=1

No estelionato o dolo é anterior ao recebimento da coisa, ou seja, o sujeito ativo age ou se omite para obtê-la, somente conseguindo mediante artifício, ardil ou fraude. Na apropriação indébita, a posse ou detenção da res se dá de forma lícita, sem qualquer ação ou omissão prévia por parte do agente, cujo elemento subjetivo somente ocorre a posteriori, ocasião em que passa a atuar como se o objeto lhe pertencesse. HC 030750 - STJ

Apropriação indébita previdenciária (art. 168-A, § 1º, inciso I do CP)

Mais outra do Lucky

A conduta típica, no caso, é omissiva, consistindo em "deixar de recolher, na época própria, contribuição ou outra importância devida à Seguridade Social e arrecadada dos segurados ou do público". Ao contrário dos tipos ativos, nos quais a conduta descrita é a que se proíbe, nos omissivos determina-se o que o sujeito deve realizar em determinada situação. A proibição, portanto, abrange todas as demais ações distintas daquela determinada no tipo. A punição recai sobre o agente em virtude da prática de conduta que se afasta do devido, segundo a teoria do aliud agere.

O dolo, nos crimes omissivos, possui algumas peculiaridades importantes. O sujeito ativo não age diretamente na produção do resultado. O ordenamento impõe a ele a prática de uma conduta (recolher as contribuições à Previdência) a fim de evitar um resultado que, sem a ação do destinatário da norma, necessariamente irá ocorrer. A atuação do sujeito, nesses casos, é indispensável para interromper o curso causal em desenvolvimento, e assim evitar o resultado. Se o agente se propõe a qualquer outra finalidade que não aquela determinada pelo ordenamento, pratica a conduta proibida (diversa da imposta pelo tipo).

O dolo, na omissão, segundo a lição de Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli in "Manual de Direito Penal Brasileiro" – Parte Geral, RT, 1997, p. 547) "não se estrutura sobre uma causação, mas é finalidade típica no sentido de que dirige a causalidade tendo como base uma previsão da mesma. O que é fundamental para o dolo é a previsão da causalidade, que na omissão existe da mesma maneira que na tipicidade ativa". Com essa previsão da causalidade, o agente deixa de praticar aquilo que a lei determina, alcançando o resultado delituoso através da ação voltada para outros fins.

Daí a razão pela qual não há necessidade de se demonstrar o animus rem sibi habendi para a caracterização do delito. O tipo subjetivo se esgota no dolo, não havendo necessidade de se provar o especial fim de agir. É o que a doutrina hodierna denomina de tipo congruente (Maurach-Zipf, Jakobs, S. Mir Puig, entre outros) ou de tipo congruente simétrico (E. R. Zaffaroni).


Nesse sentido já decidiu o Pretório Excelso:

"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. NÃO-RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. ABOLITIO CRIMINIS. INOCORRÊNCIA. DIFICULDADE FINANCEIRA. MATÉRIA PROBATÓRIA. 1. O artigo 3º da Lei n. 9.983⁄2000 apenas transmudou a base legal da imputação do crime da alínea "d" do artigo 95 da Lei n. 8.212⁄1991 para o artigo 168-A do Código Penal, sem alterar o elemento subjetivo do tipo, que é o dolo genérico. Daí a improcedência da alegação de abolitio criminis ao argumento de que a lei mencionada teria alterado o elemento subjetivo, passando a exigir o animus rem sibi habendi. 2. A pretensão visando ao reconhecimento de inexigibilidade de conduta diversa, traduzida na impossibilidade de proceder-se ao recolhimento das contribuições previdenciárias, devido a dificuldades financeiras, não pode ser examinada em habeas corpus, por demandar reexame das provas coligidas na ação penal. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento." (RHC 86072⁄PR, 1ª Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 28⁄10⁄2005) "PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. QUESTÃO NOVA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. DOLO ESPECÍFICO. ANIMUS REM SIBI HABENDI. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. ART. 5º, XL, DA CF⁄88. I. - Por conter questões novas, não apreciadas pelo Superior Tribunal de Justiça, o habeas corpus não pode ser conhecido, sob pena de supressão de instância. II. - O exame da alegação de inexistência de dolo específico implicaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que não se admite nos estreitos limites do habeas corpus. III. - Para a configuração do delito de apropriação indébita previdenciária, não é necessário um fim específico, ou seja, o animus rem sibi habendi, exigido para o crime de apropriação indébita simples. IV. - Tendo sido aplicada aos pacientes pena próxima à mínima cominada ao delito, não há que se falar em aplicação retroativa da lei nova que, transmudando a base legal de imputação para o Código Penal, apenas alterou a pena máxima do tipo. V. - H.C. conhecido, em parte, e, nessa parte, indeferido." (HC 84589⁄PR, 2ª Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 10⁄12⁄2004)

E, esta Corte já decidiu na mesma linha, v. g.:

"PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. PRESCINDIBILIDADE DO ESPECIAL FIM DE AGIR OU DOLO ESPECÍFICO (ANIMUS REM SIBI HABENDI). CRIME OMISSIVO PRÓPRIO. NÃO CONSTITUEM CAUSA EXCLUDENTE DA CULPABILIDADE MEROS PROBLEMAS ECONÔMICOS OU FINANCEIROS. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME PROBATÓRIO. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. 1. O dolo do crime de apropriação indébita previdenciária é a consciência e a vontade de não repassar à Previdência, dentro do prazo e na forma da lei, as contribuições recolhidas, não se exigindo a demonstração de especial fim de agir ou o dolo específico de fraudar a Previdência Social como elemento essencial do tipo penal. 2. Ao contrário do que ocorre na apropriação indébita comum, não se exige o elemento volitivo consistente no animus rem sibi habendi para a configuração do tipo inscrito no art. 168-A do Código Penal. 3. Trata-se de crime omissivo próprio, em que o tipo objetivo é realizado pela simples conduta de deixar de recolher as contribuições previdenciárias aos cofres públicos no prazo legal, após a retenção do desconto. 4. Não se exime de responsabilidade o omitente que não faz o recolhimento devido a meros problemas econômicos ou financeiros. 5. A inexigibilidade de conduta diversa constitui causa supralegal de exclusão da culpabilidade e, para que reste configurada, é necessário que o julgador vislumbre a sua plausibilidade, de acordo com os fatos concretos revelados nos autos, cujo reexame seria inviável em sede de recurso especial. 6. Recurso improvido." (REsp 447405⁄RS, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 10⁄10⁄2005) "PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DENÚNCIA. INÉPCIA. TIPO SUBJETIVO. ESPECIAL. FIM DE AGIR. DIFICULDADES FINANCEIRAS. REFIS. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. INOCORRÊNCIA. I - Se a imputação é clara e específica, permitindo a adequação típica e, simultaneamente, a ampla defesa, não há que se reconhecer a pretendida inépcia da exordial acusatória. (Precedentes). II - O tipo subjetivo no injusto do art. 95, alínea d da Lei nº 8.212⁄91 que teve continuidade de incidência no art. 168-A, § 1º, inciso I do CP (Lei nº 9983⁄00), se esgota no dolo, sendo despiciendo qualquer outro elemento subjetivo diverso, mormente a intenção de fraudar porquanto de estelionato não se trata (Precedentes do STJ e do Pretório Excelso). III - A via do writ não permite o exame aprofundado do material cognitivo. (Precedentes). IV - Se o débito decorrente do não recolhimento de contribuições previdenciárias descontadas dos empregados não foi objeto de parcelamento, haja vista que a pessoa jurídica foi, apenas, incluída no REFIS e dele, posteriormente, excluída, não se há de cogitar na suspensão da pretensão punitiva ou ainda, com maior razão na extinção da punibilidade, como pretende o recorrente. Recurso desprovido." (RHC 17672⁄SP, 5ª Turma, de minha relatoria, DJ de 05⁄09⁄2005) "PENAL. RESP. OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. NOTIFICAÇÃO PRÉVIA DOS RÉUS. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. DOLO GENÉRICO. ANIMUS REM SIBI HABENDI. COMPROVAÇÃO DESNECESSÁRIA. RECURSO PROVIDO. I. Em se tratando de crime de apropriação indébita de contribuições previdenciárias, tem-se como desnecessária a prévia notificação dos acusados, por não se configurar como condição de procedibilidade da ação penal, não havendo previsão legal expressa para tal. II - A conduta descrita no tipo penal do art. 95, "d", da Lei 8.212⁄95 é centrada no verbo "deixar de recolher", sendo desnecessária, para a configuração do delito, a comprovação do fim específico de apropriar-se dos valores destinados à Previdência Social. Precedentes. III – Recurso provido, nos termos do voto do Relator." (REsp 622763⁄RJ, 5ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ de 18⁄10⁄2004).

Portanto, o tema questionado é omissivo puro, sendo despiciendo qualquer elemento diverso do dolo (v.g. especial fim de agir) para configurá-lo (cf. Luiz Régis Prado in "Curso de Direito Penal Brasileiro", 2ª ed., RT, vls. 2, p. 495, in verbis: "O tipo subjetivo é representado pelo dolo consubstanciado pela consciência e vontade de não proceder ao recolhimento da contribuição social arrecadada. Não se exige o elemento subjetivo especial do tipo."). Enfim, na concepção causalista, ainda adotada por alguns, não há que se falar de dolo específico.


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Estelionato X Furto mediante Fraude

Mais do Lucky Man:

Eis o que dispõe o Código Penal:

"Estelionato
Art. 171. Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento.
Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.
................................................................................................................
§ 3.º A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência."

"Furto
Art. 155. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
................................................................................................................
Furto qualificado
§ 4.º A pena é de reclusão de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa, se o crime é cometido:
................................................................................................................
II - com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;"

Adverte a Doutrina de escol que:

"Embora a fraude seja caraterística inerente ao crime de estelionato, aquela que qualifica o furto não se confunde com a deste. No furto, a fraude burla a vigilância da vítima, que, assim, não percebe que a res lhe está sendo subtraída; no estelionato, ao contrário, a fraude induz a vítima a erro. Esta, voluntariamente, entrega seu patrimônio ao agente. No furto, a fraude visa desviar a oposição atenta do dona da coisa, ao passo que no estelionato o objetivo é obter seu consentimento, viciado pelo erro, logicamente. O dissenso da vítima no crime de furto, mesmo fraudulento, e sua aquiescência, embora viciada, no estelionato são dois aspectos que os tornam inconfundíveis. Examinando, com acerto, essa distinção, Fernando de Almeida Pedroso destaca 'a unilateralidade do furto majorado pela fraude, pela dissensão da vítima no apoderamento, e a bilateralidade do estelionato, pela aquiescência – embora viciada e tisnada – do lesado." (Bitencourt, Cezar Roberto. In Tratado de direito penal: parte especial, volume 3 – 3.ª ed – São Paulo: Saraiva, 2006; p. 32.)

"No furto, a fraude ilude a vigilância do ofendido, que, por isso, não tem conhecimento de que o objeto material está saindo da esfera de seu patrimônio e ingressando na disponibilidade do sujeito ativo. No estelionato, ao contrário, a fraude visa a permitir que a vítima incida em erro. Por isso, voluntariamente se despoja de seus bens, tendo consciência de que eles estão saindo de seu patrimônio e ingressando na esfera de disponibilidade do autor." (Jesus, Damásio E. de. In Código Penal anotado – 13.ª ed – São Paulo: Saraiva, 2002; pp. 556⁄557.)

"[...] no primeiro tipo (CP, art. 155, § 4.º, II, 2.ª figura), a fraude é empregada para iludir a atenção ou vigilância do ofendido, que nem percebe que a coisa lhe está sendo subtraída. No estelionato, ao contrário, a fraude antecede o apossamento da coisa e é a causa de sua entrega ao agente pela vítima; esta entrega a coisa iludida, pois a fraude motivou seu consentimento." (Delmanto, Celso. In Código Penal Comentado – 6.ª ed – Rio de Janeiro: Renovar, 2002; p. 345.)

E em perfeita sintonia com a melhor doutrina é a jurisprudência desta Corte:

"DIREITOS CIVIL E PENAL. SEGURO DE AUTOMÓVEL. FURTO QUALIFICADO. SEGURADO VÍTIMA DE TERCEIRO QUE, A PRETEXTO DE TESTAR VEÍCULO POSTO A VENDA, SUBTRAI A COISA. DOUTRINA. PRECEDENTE DO TRIBUNAL. INDENIZAÇÃO PREVISTA NA APÓLICE. PERDA TOTAL DO BEM. INDENIZAÇÃO. PAGAMENTO DO VALOR AJUSTADO NO CONTRATO (APÓLICE). ORIENTAÇÃO DA SEGUNDA SEÇÃO. RECURSO PROVIDO. JULGAMENTO DA CAUSA. ART. 257, RISTJ.
I - Segundo doutrina de escol, a fraude, no furto, "é o emprego de meios ardilosos ou insidiosos para burlar a vigilância do lesado. Não se identifica com a fraude característica do estelionato, isto é, com a fraude destinada, não a iludir a vigilante oposição do proprietário, mas a captar-lhe o consentimento, viciado pelo erro a que é induzido".
[...]." (REsp 226.222⁄RJ, 4.ª Turma, Rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, DJ de 17⁄12⁄1999.)

"PROCESSUAL PENAL. HABEAS-CORPUS. CITAÇÃO POR EDITAL. INTIMAÇÃO PESSOAL DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. ALEGAÇÃO DE NULIDADES. IMPROCEDÊNCIA. EMENDATIO LIBELLI. FURTO MEDIANTE FRAUDE.
[...]
- No crime de estelionato a fraude antecede o apossamento da coisa e é causa para ludibriar sua entrega pela vítima, enquanto no furto qualificado pela fraude, o artifício malicioso é empregado para iludir a vigilância ou a atenção.
[...] (HC 8179⁄GO, 6.ª Turma, Rel. Min. VICENTE LEAL, DJ de 17⁄05⁄1999; RSTJ 119⁄599; RT 768⁄527.)

Assim, tem-se que, no furto mediante fraude, esta é utilizada pelo agente com o fim de burlar a vigilância da vítima que, desatenta, tem seu bem subtraído, sem que se aperceba; no estelionato, a fraude é usada como meio de obter o consentimento da vítima que, iludida, entrega voluntariamente o bem ao agente.

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Multiplicidade de vítimas junto ao latrocínio

Com os créditos ao nobre amigo Lucky Man trago algumas discussões no STJ trazidas por ele:
Multiplicidade de vítimas junto ao latrocínio:
Nesse sentido é o escólio de Guilherme de Souza Nucci, in Código Penal Comentado, 7.ed, 2.tir, p. 694:

"32-A. Multiplicidade de vítimas: tendo o legislador optado por inserir o latrocínio ou roubo com lesões graves, como delito qualificado pelo resultado, no contexto dos crimes contra o patrimônio, é preciso considerar que a morte de mais de uma pessoa (ou lesões graves), porém, voltando-se o agente contra um só patrimônio (ex.: matar marido e mulher para subtrair o veículo do casal), constitui crime único.

Nesse caso, entretanto, deve o magistrado ponderar as conseqüências do crime (mais de uma morte) para majorar a pena, valendo-se do art. 59 do Código Penal. Esta tem sido a posição majoritária na jurisprudência. (...). De outra parte, se o roubo com resultado lesão grave ou morte foi indevidamente colocado no art. 157, §3º, do Código Penal, cuida-se de política legislativa, artífice do princípio da legalidade, dado que ao Judiciário não cabe editar leis. Dessa forma, tecnicamente, a multiplicidade de mortes (ou lesões graves) não leva à prática de vários latrocínios, caso o patrimônio seja unitariamente lesado."

Rogério Greco, in Curso de Direito Penal – Parte Especial, vol. III, 2.ed., p. 91 externa o mesmo posicionamento:

"Pode ocorrer, ainda, que, durante a prática do roubo, várias pessoas sejam mortas. Nesse caso, haveria crime único (latrocínio), devendo as várias mortes ser consideradas tão-somente no momento de aplicação da pena-base, ou se poderia, no caso, cogitar de concurso de crimes, considerando-se cada morte como uma infração penal (consumada ou tentada)?

O Supremo Tribunal Federal, esposando posição amplamente majoritária, já se posicionou no sentido de que, “no caso de uma única subtração patrimonial com pluralidade de mortes, reportando a unidade da ação delituosa, não obstante desdobrada em vários atos, há crime único, com o número de mortes atuando como agravante judicial na determinação da pena-base” (6ª Turma, j. 7⁄4⁄1992, JSTF 34⁄313)."

Ressalte-se, entretanto, que tal raciocínio diz respeito à situação em que apenas uma é a vítima da subtração. Portanto, quando estivermos diante de várias subtrações com vários resultados morte, nada impede o raciocínio do concurso de crimes.


Ressalve-se apenas que a decisão reportada pelo culto doutrinador não é de lavra do Egrégio Supremo Tribunal Federal, mas sim desta Corte, cujo Relator foi o nobre Ministro Costa Leite:

PENAL. LATROCÍNIO.

NO CASO DE UMA ÚNICA SUBTRAÇÃO PATRIMONIAL COM PLURALIDADE DE MORTES, REPONTANDO A UNIDADE DA AÇÃO DELITUOSA, NÃO OBSTANTE DESDOBRADA EM VÁRIOS ATOS, HÁ CRIME ÚNICO, COM O NÚMERO DE MORTES ATUANDO COMO AGRAVANTE JUDICIAL NA DETERMINAÇÃO DA PENA-BASE. RECURSO NÃO CONHECIDO. (STJ – REsp 15.701⁄SP – Rel. Min. Costa Leite – Sexta Turma – Julg. em 07.04.1992 – Pub. no DJ em 27.04.1992, p. 5507).

https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=3556933&sReg=200701509653&sData=20071217&sTipo=51&formato=HTML

Limites ao poder constituinte derivado

INFORMATIVO 530 - STF
ADI N. 3.825-RR. RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA. EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. NORMA CONSTITUCIONAL EMENDADA DO ESTADO DE RORAIMA QUE POSSIBILITA EXTENSÃO DE MANDATOS DOS DEPUTADOS ESTADUAIS POR PERÍODO SUPERIOR A QUATRO ANOS, NA FORMA PREVISTA NA CONSTITUCIONAL DO BRASIL. EXPRESSÃO QUE PERMITE A EXTESÃO (ART. 30, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DE RORAIMA - E EM 15 DE FEVEREIRO PARA POSSE...) CONTRÁRIA AO § 1º DO ART. 27 DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA. 1. O § 1º do art. 27 da Constituição do Brasil define em quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais. A norma que, alterando a regra da Constituição Estadual de Roraima (Emenda n. 16, de 19 de outubro de 2005) permite a extensão do mandato pela alteração da data de posse dos eleitos em 2006, colide, frontalmente, com aquela regra. 2. A autonomia estadual tem os seus limites definidos pela Constituição da República. 3. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente.

Viagem

O blog ficará sem postagens até domingo, pois estarei viajando. Mas Segunda voltaremos com força total! Três concursos para estudar: Polícias Civis da PB e do RN e Agente Penitenciário Federal!

POLÍCIA CIVIL DO RN

Acaba de ser lançado o edital para Delegado (R$7.957), Agente (R$2.085) e Escrivão (R$2.085)da Polícia Civil do Rio Grande do Norte. A banca organizadora do certame é a CESPE e as provas serão realizadas no dia 25 de janeiro de 2009. Para ver o edital clique aqui.